Concepto Nº Procuraduria 4 Delegada Casacion Penal, 30-11-2005
| Fecha | 30 Noviembre 2005 |
| Emisor | Procuraduria 4 Delegada Casacion Penal (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
Sala de Casación Penal
M. P.: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
Bogotá, D. C.
REF.: Concepto demanda de
casación (Rad. 24.292)
El defensor interpuso el recurso extraordinario de casación contra la sentencia por medio de la cual el Tribunal Superior de Cartagena confirmó la de condena que dictó en disfavor del justiciable Bernardo Mosquera Mosquera el Juzgado Cuarto Penal del Circuito del mismo Distrito Judicial en relación con el delito de Homicidio Agravado.
El Magistrado Sustanciador de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia declaró la demanda ajustada a los requisitos de forma, y sobre su viabilidad el Agente del Ministerio Público Delegado del Procurador General de la Nación procede a rendir concepto en cumplimiento del mandato previsto en el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal.
1. RESEÑA FÁCTUAL.
En la terraza de la casa donde residía Bernardo Mosquera Mosquera y sus hijos, sita en el barrio El Socorro de la ciudad de Cartagena de Indias, la noche del domingo 8 de julio de 2001 cuando su otrora compañera de la que estaba separado hacía algunos años llevaba de regreso como era habitual a los descendientes menores habidos en común, ella lo recriminó por el castigo que propinó al varón de doce años por las travesuras eróticas de las cuales lo acusó una hermanastra mayor, que suscitó un enfrentamiento de palabras y golpes entre ésta y aquella.
Estos hechos dieron motivo para que el padre se hiciera a un arma de fuego que guardaba en una de las habitaciones, interviniera en la reyerta y le propinara dos disparos a su ex compañera de nombre Maritza Pérez causándole heridas de suma gravedad a consecuencia de las cuales falleció.
2.- SINOPSIS PROCESAL.
El agresor se lo capturó por la ciudadanía que lo entregó a la autoridad policial y escuchado en declaración de indagatoria dentro de la investigación penal que se inició en su contra por la Fiscalía Seccional de Cartagena, su situación jurídica provisional se resolvió con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, en condición de autor del delito de Homicidio.
Agotado el ciclo instructivo, el mérito probatorio del sumario se calificó mediante providencia del 23 de octubre de 2001 con Resolución de Acusación por el delito contra el interés jurídico de la vida de Homicidio previsto en el artículo 103 y Agravado conforme al numeral 7° del artículo 104, todos del Código Penal, por el aprovechamiento de la situación de indefensión de la víctima.
Una vez adquirió firmeza la acusación en la misma primera instancia por no haber sido objeto de impugnación, el conocimiento de la etapa procesal del juzgamiento correspondió al Juzgado Cuarto Penal del Circuito de la misma ciudad, que adelantó normalmente el juicio oral público y le puso fin al proceso en primera instancia mediante sentencia del 30 de abril de 2002 por medio de la cual condenó al procesado de conformidad con los cargos imputados, a la pena principal de 30 años de prisión, la accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas por 8 años, y a la de carácter civil de pagar 150 salarios mínimos legales a favor de los hijos de la víctima por concepto de perjuicios.
En virtud del recurso de apelación, el Tribunal Superior de Cartagena mediante la suya del 18 de abril de 2005 la confirmó con la sola modificación de la pena de prisión que disminuyó a 26 años y 3 meses tras la exclusión de las circunstancias de mayor punibilidad que tuvo en cuenta el Juzgado.
3.- LA DEMANDA
Contra la expresada sentencia de segunda instancia, en nombre y representación del único condenado se interpone el recurso extraordinario de casación con fundamento en tres cargos.
3.1.- Primer cargo (Principal)
Al amparo de la causal primera de casación, cuerpo primero, es decir por violación directa de la ley de carácter sustancial, se denuncia la interpretación errónea en cuanto al sentido y alcance del artículo 57 del Código Penal de 2000, por haberse negado la diminuente del estado de ira e intenso dolor.
Sostiene que las dos instancias si bien es cierto negaron la legitima defensa, por ausencia de la agresión actual y de la proporcionalidad, de todos modos reconocieron el comportamiento grave e injustificado de la víctima cuando se abalanzó sobre Joyce Smith Mosquera la hija menor de edad del procesado, como también el deterioro de las relaciones entre ellos por los escándalos seguidos y fricciones incontenidas, no obstante lo cual terminan desconociendo la atenuante.
Califica de paradójica esta posición de los juzgadores porque a la agresión ilegitima y grave de la víctima tan sólo se le niega la actualidad para efectos de la legitima defensa, en cambio la propia existencia que ya se había reconocido para denegar el estado de ira e intenso dolor.
En su concepto la verdadera compresión y alcance de la diminuente no está en distinguir o establecer diferencias entre ira y rabia, porque no la hay, ya que son estados del alma exactamente iguales. Añade que si es posible una distinción como es la de no aplicar la diminuente por el sólo hecho de ser presa de la rabia o la ira, sino sólo aquellos casos en que tales estados pasionales son la reacción humana frente a un comportamiento ajeno, grave e injustificado, tal lo prevé la norma del comentario.
En definitiva estima que reconociendo la existencia del comportamiento ajeno, grave e injustificado de la propia víctima, es decir, aún asistido de la admisión probatoria de sus supuestos, se dejó de aplicar el artículo 57 del Código Penal, por la errada interpretación de sus alcances y entendimiento milenario.
Pide que se case la sentencia y se reconozca la diminuente alegada, con la consiguiente reducción de la pena.
3.2.- Cargo segundo (Subsidiario).
Al socaire de la causal tercera de casación penal, postula la nulidad parcial de la sentencia por ausencia de motivación en el proceso de dosificación de la pena de la circunstancia agravante del numeral 7° del artículo 104 del Código Penal, respecto del delito de Homicidio.
Alega que la nulidad en la que se incurre viola el derecho de defensa y de manera indirecta el artículo 59 del Código Penal el cual exige que toda sentencia debe contener una fundamentación explicita sobre los motivos de la determinación cualitativa y cuantitativa de la pena.
En torno al entendimiento de dicho precepto, de acuerdo con lo que dispone, en su concepto quiso el legislador agravar la conducta de aquellos que se muestren mucho más habilidosos en el cuidado de sus malas intenciones, porque es una perversión fina al valerse de la posibilidad de no recibir una reacción defensiva o deja el autor de actuar cuando sabe que puede ser a su vez agredido, lo cual ha llevado a los autores a unificar y explicar esta situación con el dolo deliberado o premeditado.
Lo que no ocurre, según sigue explicando, cuando se responde a una agresión injusta, porque en ese caso se obra con dolo de ímpetu que puede no ser incompatible con algunas agravantes como lo explica la jurisprudencia.
Explica que por el simple hecho matemático de resultar muerta una persona desarmada o indefensa no se legitima la aplicación de la causal de agravación y en este caso no le bastaba a los juzgadores considerar agravado el Homicidio sino que era menester la motivación o exposición de las razones por las cuales no disparó el acusado llevado por el drama de los hechos, tan sólo por aprovechar la situación de indefensión de su antigua compañera.
Demanda, en suma, la supresión de la circunstancia agravante especifica del Homicidio.
3.3.-...
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