Concepto Nº Procuraduria 4 Delegada Casacion Penal, 22-06-2004
| Fecha | 22 Junio 2004 |
| Emisor | Procuraduria 4 Delegada Casacion Penal (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
Radicación Nº 21.287
Jerez Hernández Sergio
H onorables Magistrados
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
Sala de Casación Penal
M. P: Dra. Eva Marina Pulido de Barón
Bogotá D.C.
REF.: Concepto Demanda de
Casación Rad. Nº 21287
El Tribunal Superior de Bucaramanga mediante sentencia del 1 de abril de 2003 modificó la proferida el 17 de junio de 2002 por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de ese Distrito Judicial, en cuanto a la magnitud de la pena accesoria impuesta a Sergio Jerez Hernández como autor del delito de Homicidio, en concurso con el de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal.
El defensor del procesado interpuso recurso extraordinario contra el fallo de segunda instancia y respecto de la demanda presentada, la Procuraduría Cuarta Delegada para la Casación Penal emite concepto de acuerdo con lo previsto en el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal, una vez declarada ajustada a los requisitos de forma por la Corte Suprema de Justicia.
1.- CONDICIONES FACTICAS.
En Bucaramanga, a eso de las 3:00 p.m., del 10 de enero de 2000, Sergio Jerez Hernández en compañía de su novia, Eveli Nasmiyer Castillo Camargo, llegó a la casa de la carrera 17 No. 6-20 del barrio Comuneros, con el fin de presentar a ésta con su mamá; luego de ingresar en la habitación donde estaba la matrona, Sergio salió y regresó pocos minutos después con un revólver en el cinto, el cual había llevado allí el día anterior; instantes después tronó un disparo y de inmediato salió del cuarto en actitud desesperada Jerez Hernández, con su enamorada en los brazos, quien manaba sangre de la cabeza y fue trasladada por éste en un taxi hasta el hospital de la ciudad donde falleció.
Los progenitores de la adolescente se enteraron del infausto suceso por personal del centro medico, lugar en el que Jerez Hernández manifestó a aquellos que su novia había resultado herida cuando unos sujetos intentaban robarles la moto en la que se movilizaban, luego de lo cual el precitado desapareció sin aportar explicaciones de lo realmente acaecido.
2. SINTESIS PROCESAL.
Abierta la investigación el 12 de enero de 2000, a la misma se vinculó a Sergio Jerez Hernández el 24 de mayo siguiente, con declaración de persona ausente, luego de lo cual su situación jurídica provisional la resolvió el instructor el 14 de agosto de ese año con detención preventiva por el delito de Homicidio en modalidad culposa, en concurso con porte ilegal de armas de fuego de defensa personal.
El 4 de septiembre de 2000 el Fiscal cerró la investigación y el 13 de octubre siguiente calificó el mérito probatorio del sumario con resolución de acusación por Homicidio en modalidad dolosa, en concurso con Porte ilegal de armas de fuego de defensa personal.
El Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Bucaramanga asumió la causa el 15 de noviembre de 2000, y tras dejar el expediente inactivo casi quince meses, el 13 de febrero de 2002 reconoció personería al defensor contractual del acusado —según poder presentado desde el 10 de septiembre de 2001— y producida la captura de éste el 15 de marzo de 2002, luego de la audiencia preparatoria, realizó el debate oral en varias sesiones entre el 7 y el 20 de mayo siguientes, a continuación de lo cual, adversamente a la solicitud del Fiscal de atribuir el Homicidio en modalidad culposa, y a la petición de absolución del defensor, dictó sentencia condenatoria contra el acusado como autor de los delitos endilgados en el pliego de cargos, y le impuso pena principal de ciento ochenta y seis meses de prisión, más la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso.
El Tribunal Superior de Bucaramanga mediante fallo del 1 de abril de 2003, con ocasión de la apelación formulada por el defensor, confirmó la condena, pero modificó la magnitud de la pena accesoria por considerar que las disposiciones pertinentes de la legislación sustantiva derogada resultaban más favorables, y en tal virtud la fijó en diez (10) años.
3. LA DEMANDA.
3.1. Primer cargo.
Lo plantea al amparo del artículo 207, numeral 3°, del Código de Procedimiento Penal, bajo cuya égida solicita anular la sentencia acusada, con base en el artículo 306, numeral 2°, ibídem, por la comprobada existencia de una irregularidad que afecta el debido proceso, consistente en la omisión del trámite señalado en el artículo 404, numeral 1°, de la presente codificación adjetiva.
Apoya el reproche en que aun cuando la Fiscalía al calificar el mérito del sumario profirió acusación por Homicidio voluntario, en audiencia pública este ente “…vario la calificación por homicidio culposo…”, circunstancia que fue soslayada por los jueces de primer y segundo grado que desconocieron “…la tendencia acusatoria del modelo actual del proceso penal, en donde si bien el fiscal es el instructor en la etapa del sumario, en el juicio es parte y el juez es un arbitro que debe dirimir el conflicto de intereses que se suscita entre la acusación y la defensa (…) si el fiscal decide cambiar la acusación, en esta etapa del juicio – Audiencia pública, el juez no tiene alternativa diferente que tener en cuenta el procedimiento contemplado taxativamente en el artículo 404 del C. de P. P., procedimiento que desafortunadamente la señora juez de primera instancia como el Tribunal, de manera inconcebible omitieron, desconociendo el debido proceso, pese a que según reza el acta de audiencia, el señor Procurador puso de presente el trámite a seguir…”.
Agrega que con ocasión de la irregularidad denunciada su representado sufrió un “…perjuicio incuestionable y grave... cuando ante el cambio de calificación la condena, como en principio es de justicia ha debido producirse por homicidio culposo y no por doloso (…) frente al cual la pena es menor sufriendo de esa manera mi defendido un perjuicio que debe denunciarse como grave y en principio irremediable”.
Cita fragmentos doctrinarios sobre la naturaleza de la resolución de acusación, la facultad del Fiscal para variar la calificación, y acerca del rito que en el nuevo esquema procesal debe observarse para tal modificación, para concluir que como en el asunto analizado el fallador de primera instancia omitió el tramite contemplado en el artículo 404 del C. de P. P., lo cual no fue subsanado por el de segundo grado, la sentencia debe anularse para que el juzgador de instancia la dicte por homicidio culposo.
3.2. Segundo cargo.
Este reproche lo propone el censor con base en el artículo 207, numeral 2°, del C. de P. P., porque estima incongruentes los fallos de instancia con la acusación, toda vez que al, concluir la práctica de pruebas en la audiencia pública el fiscal de manera cierta y objetiva varió la calificación de homicidio doloso a culposo, modificación que fue consentida por los demás sujetos procesales y en relación con la cual el a-quo se limitó simplemente a anotar que tomaría la decisión en la sentencia, olvidando un principio del sistema acusatorio, consistente en que el juez es arbitro y que el fiscal es quien acusa e incluso quien puede variar la acusación si advierte un error o con base en las pruebas practicadas en el juicio.
Sostiene que si la acusación depende del fiscal y éste la varió en la audiencia pública, resulta indiscutible que en el asunto examinado hubo una distorsión, un divorcio entre acusación y fallo, al no guardar congruencia con la modificación introducida por el ente acusador, razón por la que debe ser casada la decisión del Tribunal que confirmó la del juez de primera instancia, y en su lugar dictar sentencia contra el procesado por el delito de homicidio culposo.
3.3. Tercer cargo.
Finalmente el libelista con base en el artículo 207, numeral 1°, del C. de P. P., denuncia la violación indirecta de la ley sustancial por errores de hecho en la apreciación de las pruebas, los cuales habrían determinado la aplicación indebida del artículo 103 de la Ley Penal Sustantiva y la falta de aplicación del 109 ibídem.
Asegura que el Tribunal dedujo el obrar doloso del acusado con base en lo manifestado por Jhon Fredy Cambindo Carreño, respecto a que el día anterior al suceso lo vio con un arma y que después del evento lo oyó decir “yo porque hice eso”, sin tener en cuenta el ad-quem que el declarante no observó como ocurrió el hecho, es decir que es un testigo de oídas, y que así como hizo aquellas manifestaciones, también fue claro en señalar que el procesado y su novia llegaron bien, luego de lo inicialmente destacado no puede imputarse una intención homicida, por que la expresión “yo porque hice eso” fue “…ante todo fruto de la confusión, de la tragedia, de la...
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