Concepto Nº Procuraduria 4 Delegada Casacion Penal, 31-08-2006
| Fecha | 31 Agosto 2006 |
| Emisor | Procuraduria 4 Delegada Casacion Penal (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
Radicación N° 25774
Castillo Candela José Oliverio
y otros
Honorables Magistrados
Sala de Casación Penal
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
M. P.: Dr. Javier Zapata Ortiz
Bogotá D.C.
REF.: Concepto demanda de
casación (Rad. 25.774)
En ejercicio del derecho de impugnación, los defensores de José Oliverio Castillo Candela, Jorge Eduardo Castillo Soriano, Bertha Baquero de Gómez y Pedro Julio Cruz interpusieron recurso de casación contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca que confirmó la del Juzgado Penal del Circuito de Fusagasuga, mediante la cual los tres primeros fueron condenados por Celebración de Contratos con violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, y el último por el delito de Peculado por Apropiación y Falsedad en Documento Privado.
Dentro del traslado correspondiente, el Agente del Ministerio Público, representante del Procurador General de la Nación, procede a rendir el concepto, en cumplimiento del mandato previsto en el artículo 213 de la Ley 600 de 2000.
1.- RESEÑA FACTUAL.
Durante el periodo comprendido entre el 2 de enero de 1995 y el 12 de agosto de 1997, Willer Octavio Barrera Peña en su condición de Alcalde y la participación de otros funcionarios, celebró varios contratos en representación del municipio de Silvania (Cundinamarca), con las siguientes personas:
1) José Oliverio Castillo Candela y Jorge Eduardo Castillo Soriano, padre y hermano, respectivamente, de José Ricardo Castillo Soriano Director de la UMATA para ese entonces.
2) Por interpuestas personas celebró contrato con la señora Bertha Baquero de Gómez, esposa del concejal Antonio Gerardino Gómez.
3) Se le encomendó a Pedro Julio Cruz, Jefe de Control Interno de la administración municipal, la coordinación de las actividades de las “Fiestas del Campesino”, y este servidor consiguió el patrocinio de una empresa privada que suministró los gastos de la orquesta, tarima y los equipos de sonido, pero procedió a la elaboración de una cuenta de cobro a nombre de un tercero, por medio de la cual el Municipio giró un cheque por valor de $350.000.oo que hizo efectivo en beneficio suyo.
2.- SINOPSIS PROCESAL.
La investigación penal que se inició vinculó al Alcalde, la Secretaria de Gobierno, la Tesorera, el Jefe de Control Interno y un concejal del Municipio de Silvania, como también al Director de la UMATA y varios particulares,
Definida en determinaciones judiciales que se adoptaron en diferentes momentos la situación jurídica provisional de cada uno de ellos, se clausuró parcialmente la investigación y como consecuencia de la ruptura de la unidad procesal se los llamó a comparecer en juicio criminal, así:
1) Se dictó Resolución de Acusación del 14 de diciembre de 1998, que confirmó el superior mediante providencia del 18 de junio de 1999, contra José Oliverio Castillo Candela y Jorge Eduardo Castillo Soriano, en calidad de “…presuntos determinadores del punible de VIOLACIÓN AL RÉGIMEN DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES cometido en concurso sucesivo y homogéneo…”.
2) Resolución de Acusación del 24 de marzo de 2000, que confirmó la segunda instancia el 13 de septiembre del mismo año, en disfavor de Bertha Baquero de Gómez “…por el punible de VIOLACIÓN AL RÉGIMEN DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES, en calidad de determinadora (…) cometido en concurso sucesivo y homogéneo…”, y contra Pedro Julio Cruz “...por el punible de PECULADO POR APROPIACIÓN en cuantía de $ 350.000,°° en concurso con FALSEDAD EN DOCUMENTO PRIVADO.”.
Por razón de que en uno y otro enjuiciatorio se acusó también a la Tesorera de la Alcaldía Amanda Barbosa Cubillos por conductas punibles cometidas en el ejercicio del cargo, en firme las determinaciones, el Juzgado Penal del Circuito de Fusagasugá procedió a la acumulación de las causas y rituado el juicio oral público finalmente le puso fin al proceso en primera instancia mediante la sentencia del 26 de noviembre de 2004, que condenó, entre otros, a José Oliverio Castillo Candela, Jorge Eduardo Castillo Soriano y Bertha Baquero de Gómez a las penas principales de 66 meses de prisión, multa equivalente a 23.33 salarios mínimos mensuales legales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones publicas por el mismo lapso de la de prisión “…como coautores del delito de Violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades, en concurso homogéneo y sucesivo…”, y a Pedro Julio Cruz a las penas principales de 24 meses de prisión, multa equivalente a 2.94 salarios mínimos mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones publicas por el mismo lapso de la de prisión “…como autor responsable de Peculado por apropiación en concurso heterogéneo con Falsedad en documento privado…”.
En virtud del recurso de apelación el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, por medo del suyo del 17 de mayo de 2005 confirmó el fallo en su integridad.
3.- LAS DEMANDAS.
Contra la expresada sentencia de segunda instancia se interpone el recurso extraordinario de casación por varios de los procesados.
3.1.- A nombre de José Oliverio Castillo Candela y Jorge Eduardo Castillo Soriano.
Se trata, según la denuncia contra la sentencia, de la violación directa de la ley de carácter sustancial, por interpretación errónea, del artículo 144 del Código Penal de 1980, en armonía con el artículo 56 de la Ley 80 de 1993, porque la conducta delictiva de Violación del Régimen de Inhabilidades e Incompatibilidades de la que únicamente pueden ser autores materiales los servidores públicos que intervienen en la tramitación, aprobación o celebración de un contrato, se hace extensiva a particulares.
En opinión del demandante, la suscripción por los procesados de los documentos que nacen como una orden de suministro de bienes no es suficiente para considerarlos autores del delito en cuestión y admite que la vinculación nace esencialmente en el hecho del parentesco con el director de la Umata, Ricardo Castillo Solano, quien no intervino en ninguna fase de la contratación, por lo cual tampoco podía ser sujeto activo del ilícito como indebidamente se estableció.
Considera que si bien la Umata era una Unidad que hace parte de la estructura administrativa del municipio, su director no tenía entre sus facultades la de ser ordenador del gasto público, porque no se encontraba al frente de un instituto descentralizado del nivel nacional y todos los contratos y órdenes de gasto dependían del Alcalde.
También reprocha que a Ricardo Castillo Solano se lo considerara un funcionario de mucha experiencia por haber sido secretario de gobierno, cuando en realidad ocupó el cargo tiempo después y durante su ejercicio sus parientes no participaron en ninguna contratación.
Sostiene que de acuerdo con la redacción del tipo legal, el servidor público debe intervenir en ejercicio de sus funciones en la tramitación, aprobación o celebración de un contrato y para que se haga extensiva a personas no vinculadas directamente con la administración pública o particulares proveedores de materiales la calidad de sujeto activo de la conducta, “tendrían que ser calificados como servidores públicos por extensión y por la relaciones adquiridas con el manejo otorgado a los servidores públicos como ocurre con los jurados de votación por ejemplo, o en contrataciones en las que se delega un servicio público para que sea administrado por un particular, en otras palabras adquirir la calificación de sujeto calificado para incurrir en la conducta que se les asigna”.
No sólo cuestiona la ausencia de argumentos claros para definir si los imputados podían o no ser calificados como servidores públicos, sino también añade que por el suministro de unos materiales en manera alguna se los podía colocar en esa categoría porque la actividad se circunscribió a una simple colaboración como fue la entrega y venta de unos bienes que no afectó el patrimonio público, y por ende tampoco afectó el bien jurídicamente tutelado.
En sustento de lo que afirma, tras extensa transcripción de la Sentencia C-563 de 1998 y de un fragmento de la Sentencia C-489 de 1996, apela al criterio de autoridad de la Corte Constitucional que indica los eventos en los cuales los particulares desempeñan una función pública y cuando no ostentan esa condición a pesar de haber celebrado un contrato con la Administración.
En particular respecto de la última decisión subraya el siguiente aparte: “… cuando en un contratista concurre una causal de inhabilidad o incompatibilidad, simplemente se le priva o se le prohíbe el acceso a la contratación, pero no se le juzga penalmente por un hecho ilícito, ni mucho menos se lo sanciona”, y con base en el mismo señala que en los términos de la ley y los alcances de la jurisprudencia y la doctrina el particular contratista en caso de violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades sólo se hace acreedor a una sanción de tipo moral o ético.
Solicita, en consecuencia, la sustitución de la sentencia de condena por otra de absolución.
3.2.- En representación de...
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