Concepto Nº Procuraduria 4 Delegada Casacion Penal, 24-04-2009
| Fecha | 24 Abril 2009 |
| Emisor | Procuraduria 4 Delegada Casacion Penal (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
CASACIÓN 30.768
GREG RAMIRIS BRITTON
LIVINGSTON Y OTROS
Señores Magistrados
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
Sala de Casación Penal
M.P.: Dr. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
Ciudad
REF: Concepto demanda de casación (Radicado 30.768)
Señores Magistrados:
En cumplimiento del mandato previsto en el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal, corresponde a la Procuraduría Cuarta Delegada en representación del Ministerio Público, rendir el respectivo concepto en relación con el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor del señor GREG RAMIRIS BRITTON LIVINGSTON contra el fallo proferido por el Tribunal Superior de San Andrés, Providencia y Santa Catalina el 11 de junio de 2008, mediante el cual revocó la sentencia absolutoria dictada por el Juzgado Único Penal de Circuito Especializado de esa ínsula, a favor del antes citado y otros.
1.- HECHOS
Fueron sintetizados así por el Tribunal Superior de San Andrés: “…En informe de policía judicial de fecha 1 de marzo de 2004, se pone en conocimiento de la fiscalía información suministrada vía telefónica, en donde se denuncia una posible red internacional, la que posee subredes dedicadas al tráfico de sustancias alucinógenas desde el interior del país, tomando como puente las Islas de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, con destino final Centroamérica. Que dicha organización está siendo liderada por alias “PATRON”, quien tiene varios colaboradores en esa jurisdicción tales como “LOS GEMELOS”, “NICA”, “EL PANA” Y “SOKE”, con operaciones en Barranquilla, Santa Marta, Cartagena, La Guajira y Bogotá entre otras, también se indicó que el presunto grupo delincuencial participaba en otras acciones ilícitas como terrorismo, amenazas y como actividad principal el intercambio de armamento por alucinógenos con personas vinculadas a grupos armados al margen de la ley…”
2.- ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE
2.1. El 3 de marzo de 2004 la Fiscalía dispuso la apertura de investigación previa (fls. 4 y 5 CC1) y en desarrollo de la misma decretó la interceptación de varios abonados fijos y móviles1
2.2 Mediante resolución de fecha 5 de septiembre de 2005, la Fiscalía destacada ante la Dijin de la ciudad de Bogotá ordenó la apertura de instrucción y emitió orden de captura contra Roberto Carlos Ipuana Epiayú, O´NEIL PACHECO BRITTON, NORMAN Mc RAE POMARE POWELL, GREG RAMIRIS BRITTON LIVINGSTON y Donis Oliveros Salazar. Igualmente ordenó vincular a Arturo Manuel Acosta Gil, Wayne Demsey Lever Duke y Charles Cash Lever, estos últimos detenidos por cuenta de otro proceso (fls. 189 y ss CC.3).
2.3 El 30 de septiembre de 2005 la Fiscalía 10ª de la Unidad Nacional Antinarcóticos y de Interdicción Marítima resolvió la situación jurídica de O´NEIL PACHECO BRITTON, NORMAN Mc RAE POMARE POWELL, GREG RAMIRIS BRITTON LIVINGSTON y Donis Oliveros Salazar imponiéndoles medida de aseguramiento de detención preventiva, por el delito de Concierto para Delinquir con fines de narcotráfico previsto en el artículo 340, inciso 2º, del Código Penal (fls. 40 a 56 CC4).
2.4 Mediante resolución de fecha 28 de julio de 2006, la Fiscalía clausuró el ciclo instructivo en relación con los primeros mencionados y dispuso la ruptura de la unidad procesal, respecto de los demás vinculados a la actuación (fl. 235 CO6).
2.5 El 6 de septiembre de 2006 se profirió resolución de acusación contra los señores O´NEIL PACHECO BRITTON, NORMAN Mc RAE POMARE POWELL, GREG RAMIRIS BRITTON LIVINGSTON y Donis Oliveros Salazar como presuntos coautores de concierto para delinquir con fines de narcotráfico. (fls. 57 a 90 CO7).
2.6 El juicio correspondió al Juzgado Único Penal del Circuito de San Andrés. La audiencia preparatoria se llevó a cabo el 24 de abril de 2007 (fl. 202 CO7) y la pública de juzgamiento se surtió en varias sesiones (30 y 31 de mayo, 1º de junio y 4 de julio de 2007)2 al cabo de las cuales el 3 de agosto de 2007 se profirió sentencia absolutoria a favor de O´NEIL PACHECO BRITTON, NORMAN Mc RAE POMARE POWELL, GREG RAMIRIS BRITTON LIVINGSTON (fls. 324 a 334 CO7).
2.7. Recurrido el fallo por la Fiscalía, fue revocado por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de San Andrés, Providencia y Santa Catalina el 28 de mayo de 2008 y se impuso a los condenados la pena de 88 meses de prisión y multa de 6.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo (fls. 22 y ss Cuaderno de Segunda Instancia). El Magistrado Javier de Jesús Ayos Batista salvó voto, al considerar que no existía certeza sobre la responsabilidad de los procesados, habiéndose debido, en consecuencia, aplicar el principio in dubio pro reo (fls. 34 a 36 C. Segunda Instancia).
2.8. Contra la sentencia de segundo grado, el defensor del señor GREG RAMIRIS BRITTON LIVINGSTON interpuso y sustentó recurso extraordinario de casación. La demanda fue admitida por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia por auto del 5 de noviembre de 2008.
3.- DE LA DEMANDA DE CASACIÓN
Al amparo de la causal primera, cuerpo segundo, el recurrente acusa la sentencia de segunda instancia de error de hecho por falso juicio de existencia por suposición probatoria, circunstancia que en su criterio generó la violación indirecta del artículo 232 de la Ley 600 de 2000.
Sostiene el casacionista que las providencias que se profieren en el proceso, deben fundamentarse en pruebas cuya existencia material y jurídica sea una realidad y no fruto de la imaginación o producto de suposiciones, confianza o conocimiento personal del juzgador.
En relación con los casetes en los que reposan las interceptaciones telefónicas autorizadas en la investigación, adujo que ni el juez ni la defensa tuvieron a disposición tales elementos, pues éstos fueron remitidos con posteridad a la celebración de la audiencia pública, lo que imposibilitaba proferir la sentencia con base en tales grabaciones, como lo hizo el Ad quem, “por cuanto hacerlo seria ceder su responsabilidad de juzgador al DAS o a la Fiscalía o a los peritos, como pretende la sentencia acusada”
Con base en tales argumentos, el libelista solicitó casar la sentencia y en consecuencia revocar la decisión que el Tribunal Superior de San Andrés adoptó mayoritariamente.
5.- CONCEPTO
Tal como se indicó en precedencia, el casacionista enruta el ataque contra la sentencia del Tribunal de San Andrés, Providencia y Santa Catalina por un error de hecho por falso juicio de existencia, en la modalidad de suposición probatoria.
Reiteradamente la Honorable Corte Suprema de Justicia ha precisado que el yerro por falso juicio de existencia se presenta cuando el fallador omite apreciar una prueba aportada legalmente al proceso o cuando supone un medio probatorio que no fue incorporado a la actuación y del cual se infieren consecuencias valorativas.
El segundo evento implica el deber de demostrar no solo que la prueba fue inventada o imaginada, sino que de no haberse considerado el hecho o los hechos supuestamente revelados por ella, otra habría sido la decisión tomada en el fallo recurrido.
Descendiendo al caso particular, y frente al primer requisito, el libelista señaló que los casetes en los que reposan las interceptaciones de los abonados telefónicos sólo llegaron al juzgado penal de circuito especializado de San Andrés después de culminada la audiencia pública, luego en su criterio tal prueba no existía al momento de proferirse la sentencia condenatoria por parte del Tribunal Superior de esa ínsula. En relación con el segundo presupuesto, el demandante no hizo ningún análisis teniente a determinar la incidencia de la prueba en la construcción del fallo atacado.
Esa omisión revela con absoluta nitidez la ausencia de técnica casacional por parte del recurrente, no obstante lo anterior como la admisión de la demanda supone la aceptación de que esos defectos han sido superados, esta Delegada procederá a rendir su concepto.
En efecto, ejecutoriada la resolución de acusación, se omitió remitir al juez penal del circuito especializado de San Andrés, los casetes y CD ´s que contenían las interceptaciones telefónicas ordenadas por la Fiscalía destacada ante la Dijin. En el oficio suscrito por la asistente judicial el 22 de enero de 20073, se relacionan únicamente los cuadernos originales y de copias, no así los demás elementos que hacían parte de la actuación, que sólo fueron remitidos al operador judicial el 29 de junio de 2007 y recibidos en el juzgado el 3 de julio siguiente4, es decir, con posterioridad a la culminación de la audiencia pública, y un mes antes de dictarse la sentencia.
Justamente la ausencia física de tales elementos suscitó el reclamo de los defensores y el Ministerio Público en la audiencia pública, y condujo a la absolución de los procesados en primera instancia. Frente al particular el a quo sostuvo: “Si miramos el expediente nos damos cuenta que no existen...
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