Concepto Nº Procuraduria 4 Delegada Casacion Penal, 14-02-2007
| Fecha | 14 Febrero 2007 |
| Emisor | Procuraduria 4 Delegada Casacion Penal (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
Sala de Casación Penal
M. P.: Dr. Alfredo Gómez Quintero
Bogotá, D. C.
REF.: Concepto demanda de
casación (Rad. 23.250)
El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué confirmó la sentencia que profirió el Juzgado Segundo Penal del Circuito de la misma ciudad en disfavor de Juan Antonio Suárez Montaño por el delito de Prevaricato.
Su defensor interpuso el recurso extraordinario de casación por la vía excepcional y admitida como fue la demanda de sustentación, el Agente ordinario del Ministerio Público Delegado del señor Procurador General de la Nación procede a rendir concepto, en cumplimiento del mandato previsto en el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal.
1.- LA SITUACIÓN DE HECHO.
El Proyecto de Acuerdo No. 004 de 1998 presentado a iniciativa y aprobado por algunos concejales del Municipio de Flandes (Tolima), mediante el cual se derogaba el artículo 32 del Acuerdo 159 de 1997 que autorizaba al Alcalde Municipal la incorporación al presupuesto de los recursos provenientes de aportes, participaciones y convenios de cofinanciación durante el período que no sesionara la Corporación, fue sancionado por su Presidente el 12 de junio de 1998, una vez el Concejo Municipal rechazó las objeciones por inconveniencia, inconstitucional e ilegalidad del burgomaestre.
Este último, se rehusó a firmarlo y lo remitió al Tribunal Contencioso Administrativo del Tolima, que halló fundadas las objeciones en derecho y ordenó su archivo. Posteriormente, declaró su suspensión provisional y más tarde la nulidad, en virtud de la acción pública que se promovió contra el Acuerdo ya sancionado.
2.- SINOPSIS PROCESAL.
El Tribunal Contencioso Administrativo del Tolima cuando resolvió la acción pública de nulidad contra el referido acto administrativo dispuso la expedición de copias con destino a la Fiscalía Seccional, que de inmediato ordenó la apertura de la correspondiente investigación, escuchó en indagatoria al Juan Antonio Suárez Montaño y su situación jurídica provisional la definió con medida de aseguramiento de detención preventiva, por el posible ilícito de Prevaricato por Acción.
En la misma providencia le concedió la libertad provisional garantizada mediante caución prendaria.
Agotado el ciclo averiguatorio, el mérito probatorio del sumario se calificó con Resolución de Acusación del 18 de septiembre de 2000, por el mismo delito contra la Administración Pública, de acuerdo a la regulación del artículo 149 del Código Penal anterior (modificado por la Ley 190 de 1995).
La determinación adquirió firmeza el 28 del mismo mes y año, en la misma primera instancia por no haber sido objeto de impugnación.
La etapa procesal del juzgamiento la adelantó normalmente el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Ibagué, que rituó el juicio oral público y finalmente dictó la sentencia del 29 de julio de 2003, por medio de la cual condenó al procesado en relación con el delito de Prevaricato, a las penas principales de 42 meses de prisión y multa de 60 salarios mínimos legales y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la privativa de la libertad.
En virtud del recurso de apelación, el Tribunal Superior de Ibagué –Tolima desestimó las pretensiones tanto de absolución como de incremento de la pena que propusieron, en su orden, el defensor y el representante del Ministerio Público y mediante la suya del 20 de agosto de 2004 confirmó la sentencia de primera instancia sin modificaciones.
3.- LA IMPUGNACIÓN EXTRAORDINARIA.
Contra el expresado fallo de segunda instancia, en nombre y representación del sentenciado se interpone el recurso extraordinario de casación excepcional.
Advierte que el ejercicio de la facultad discrecional de la Corte Suprema de Justicia para admitir la demanda encuentra en este caso plena justificación, porque la pena prevista para el delito impide el ejercicio regular del recurso y se hace necesario el desarrollo de la jurisprudencia en varios temas inherentes a la comprensión del tipo de Prevaricato, con incidencia en el fallo objeto de impugnación.
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El concepto de idoneidad de la conducta.
Precisa que en relación con el Prevaricato el juicio de antijuridicidad material no se puede llevar a cabo en los mismos términos o el criterio tradicionales que siempre consideró la determinación del peligro por la sola contrariedad con la ley de la resolución o dictamen.
Añade enseguida que esa sola comprobación no es suficiente, por cuanto el artículo 11 de la Ley 599 de 2000 exige que la conducta lesione o ponga efectivamente en peligro el bien jurídicamente tutelado por la ley penal.
Según sostiene, el reciente pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia no agota el desarrollo de la jurisprudencia respecto del punto, porque tan sólo determina cómo la antijuridicidad en los delitos de peligro parte de su presunción con la realización del tipo y debe comprobarse como no desvirtuada, en razón de que no se trata de una presunción «iuris et de iure».
A manera de complemento, asegura que el desarrollo de la jurisprudencia en este específico campo se ha venido adelantando no de manera general, sino situación por situación (así, referida al delito de Falsedad en Documento Público, Fraude Procesal), que considera por demás el más pertinente sobre la operancia del principio de lesividad en los delitos de peligro, y reclama esta oportunidad propicia para que se fije o precise cuando se debe entender que en el delito de Prevaricato la presunción de peligro para el bien jurídico queda desvirtuada.
En particular demanda que frente a la exigencia normativa de la lesión efectiva al bien jurídico tutelado se precise si la manifestación de la sentencia cuando expone que esto se logró porque se traicionó la confianza de los asociados en que las autoridades ejerzan las funciones dentro de la legalidad y la fidelidad, en realidad corresponde a un juicio de constatación de la antijuridicidad material.
b) El concurso efectivo o aparente entre el Prevaricato y el Abuso de la Función Pública, y/o la Usurpación de Funciones Públicas.
Arguye que el debate sobre el punto ha girado en torno al tema de la competencia o función del servidor publico y diverso ha sido el tratamiento.
Hace remembranza de la providencia que se adoptó dentro del proceso seguido contra el ex -gobernador José Guillermo Castro Castro del 22 de abril de 1982, que estableció las diferencias entre los delitos de Prevaricato, la usurpación de función pública y el abuso de la función pública.
Pero también trae a colación, entre otras decisiones de la Corte Suprema de Justicia, las de junio 13 y octubre 19 de 1989 (M.P. Dr. Edgar Saavedra Rojas), febrero 13 de 1991 (M.P. Dr. Páez Velandia) y 25 de abril de 1995 (M.P. Dr. Ricardo Calvete Rangel), con fundamento en las cuales sostiene que la jurisprudencia ha evolucionado teniendo en cuenta las particularidades de cada caso concreto, en el sentido de asumir que entre los tipos penales de Prevaricato y Abuso de Función Pública se presenta apenas un concurso aparente que se soluciona en favor del primero en razón de su mayor riqueza descriptiva.
Destaca así mismo el pronunciamiento más reciente de segunda instancia correspondiente al Radicado 14173, respecto del cual reconoce que dio por superados los criterios jurisprudenciales expuestos en la decisión de 1982 y reitera la mayor comprensión del Prevaricato frente al Abuso de Función Pública que elimina el concurso efectivo de tipos.
En síntesis...
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