Concepto Nº Procuraduria 4 Delegada Casacion Penal, 12-02-2009
| Fecha | 12 Febrero 2009 |
| Emisor | Procuraduria 4 Delegada Casacion Penal (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
Señores Magistrados
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
Sala de Casación Penal
M.P.: Dr. JAVIER ZAPATA ORTIZ
Bogotá, D.C.
REF.: Concepto demanda de Casación (Rad. 27548)
La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en decisión del 7 de noviembre de 2006, confirmó el fallo mediante el cual el Juzgado Quinto Penal del Circuito de ese mismo Distrito Judicial, en sentencia de primera instancia del 1 de junio de 2006, condenó a Carlos Alberto Bolívar Polo y William de Jesús Castro, por el delito de Homicidio.
La defensa técnica interpuso el recurso extraordinario de casación, demanda de la cual la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia admitió el cargo cuarto e inadmitió los cargos primero, segundo y tercero; en atención a ello procede el Agente del Ministerio Público Delegado del Procurador General de la Nación a rendir concepto en cumplimiento del mandato previsto en el artículo 213 de la Ley 600 de 2000.
I.- HECHOS.
Al finalizar la tarde del 29 de junio de 2001, en el barrio Villanueva de la ciudad de Barranquilla, Jhon Diego Pertuz de la Hoz, fue requerido por unos compañeros para que los invitara a una cerveza, razón por la cual los eludió corriendo del kiosco donde se hallaban y pasó a interponerse en el camino de dos vehículos en que era escoltado el gerente de la empresa “Gelatinas de Colombia ‘Gelco’ S.A.”, ubicada frente al lugar de los hechos, los guardaespaldas de inmediato abrieron fuego con sus armas de dotación produciéndole la muerte por cuatro impactos de bala disparadas a larga distancia, con trayectoria postero anterior, conforme lo señala el Protocolo de Necropsia.
II.- ACTUACIÓN PROCESAL Y DEFINICIÓN JURÍDICA.
El 14 de octubre de 2004, la Fiscalía Cuarenta Seccional de la Unidad de Vida de Barranquilla profirió Resolución de Acusación en contra de Carlos Alberto Bolívar Polo y William de Jesús Castro, como coautores materiales del delito de Homicidio Agravado, decisión apelada y resuelta en la segunda instancia el 15 de diciembre de 2004 en dos sentidos, esto es, confirmó la resolución acusatoria y modificó la adecuación típica provisional de Homicidio Agravado, a simple.
Le correspondió la etapa del juicio al Juzgado Quinto Penal del Circuito, Despacho que el 27 de julio de 2005 admitió como indemnización integral la transacción suscrita entre la madre del occiso y el Representante Legal en la ciudad de Barranquilla de la empresa “Gelatinas de Colombia S.A.”, por la suma de $15’000.000.oo y dictó Cesación de Procedimiento a favor de los procesados, otorgándoles libertad provisional.
El Tribunal de Barranquilla revocó el auto apelado por el Fiscal instructor mediante el suyo de 25 de octubre de 2005, por no encontrar establecidos los supuestos que configuran el delito de Homicidio Culposo y en consecuencia no obrar la Cesación de Procedimiento por indemnización, por tanto dispuso que se dictara la sentencia correspondiente.
El Juzgado Quinto Penal del Circuito, en cumplimiento a lo ordenado por su superior, el 1 de junio de 2006 emitió sentencia condenatoria en contra de Carlos Alberto Bolívar Polo y William de Jesús Castro, imponiéndoles la pena principal de 18 años de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de tiempo, como coautores de la conducta punible de Homicidio de que habla nuestro Código Penal en el Libro Segundo, Título I, Capítulo Segundo, Artículo 103.
La defensa de Carlos Alberto Bolívar Polo y William de Jesús Castro, interpuso el recurso de apelación contra la anterior decisión y el Tribunal Superior de Barranquilla confirmó el fallo de primera instancia. Contra esta decisión se interpuso el recurso extraordinario de casación.
III.- LA DEMANDA DE CASACIÓN.
La presenta el censor bajo cuatro cargos, el primero lo formuló por la causal tercera, invocando la inobservancia del principio de investigación integral al no practicarse unas pruebas que señala; en el segundo y tercer cargo aduce falsos juicios de existencia por falta de apreciación de algunos testimonios que también cita; la cuarta censura la encamina por la causal segunda, esgrimiendo que se violó el principio de legalidad de la pena por tanto culpa la sentencia de incongruente con la Resolución de Acusación, único cargo que fue admitido por la Corte pese a los ostensibles yerros en que incurre el censor, en aras a no atentar contra garantías fundamentales; así mismo, inadmite los otros tres cargos contenidos en la demanda de casación por causa de los múltiples desaciertos comprendidos en su sustentación y el evidente alejamiento de la filosofía que dimana del instituto casacional.
El libelista establece en el reproche objeto de admisión, que la sentencia no se encuentra en consonancia con los cargos formulados en la Resolución de Acusación, en razón a que se dosificó la pena conforme al artículo 103 del Código Penal, con las circunstancias de mayor punibilidad previstas en los numerales 2 y 10 del artículo 58 de la misma obra, al ejecutarse el delito por motivo abyecto o fútil y por obrar en coparticipación criminal, mientras que la Resolución de Acusación lo hizo por la comisión de la conducta contemplada en los artículos 103 y 104 numerales 6 y 7 ibídem y el Juez puede degradar la pena pero no agravarla.
Argumenta, que el Juez de primer grado dosificó la pena partiendo de los extremos de 13 a 25 años de prisión, de acuerdo con lo estipulado en el artículo 103, es decir, por Homicidio Simple, y cuando realizó la dosimetría punitiva estableció que concurrían las circunstancias de mayor punibilidad establecidas en los numerales 2 y 10 del artículo 58, y dos atenuantes contempladas en los numerales 1 y 6 del artículo 55, por esto al efectuar la dosificación partió de los cuartos medios, esto es, de 16 a 22 años, y con base en los agravantes genéricos impuso 18 años de prisión.
Explica, que la calificación del punible fue la contemplada en los artículos 103 y 104, numerales 6 y 7, Homicidio Agravado, calificación más grave y sin duda desfavorable; no obstante, los jueces de las dos instancias poseían la facultad de degradar la calificación exonerando de agravantes específicos como en efecto lo hicieron, pero no podían imponer otros agravantes así fueran genéricos, toda vez que los procesados no se defendieron de dichos cargos por no serles formulados ni fáctica ni jurídicamente en la indagatoria, tampoco al resolverles su situación jurídica ya que únicamente se les imputó el delito de Homicidio Simple, igualmente en la acusación no era dable colocarles agravantes específicas pues no les fueron imputadas durante la instrucción.
Agrega que esta variación de la calificación con imposición de agravantes genéricas, determinó consecuencias negativas al momento de dosificar la pena, puesto que el sentenciador, al tenor de lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 61 del Código Penal, se movió dentro del cuarto medio, es decir, de 16 a 22 años, pero de haber actuado conforme a la calificación sin agravantes, debía aplicar la primera parte de la misma norma (artículo 61 del Código Penal) según la cual, cuando no concurren agravantes o solamente concurren atenuantes, el fallo parte del cuarto mínimo, en el presente caso el cuarto mínimo va de 13 a 16 años y como solamente existen atenuantes, debió aplicar la pena mínima de 13 años, 5 años menos de los impuestos...
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