Concepto sin reserva nº 11001030600020180014100 de Consejo de Estado (SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL) del 21-07-2023
| Número de expediente | 11001030600020180014100 |
| Fecha de la decisión | 21 Julio 2023 |
| Tipo de proceso | CONSULTA - Consulta Elevada por el Gobierno |
| Emisor | Sala de Consulta y Servicio Civil |
Radicación interna: 2390 Página
Bogotá, D.C., cuatro (4) de julio de dos mil diecinueve (2019)
Radicación Interna: 11001-03-06-000-2018-0141-00
Número Único: 2390
Referencia: exigibilidad de la obligación de pago de la contraprestación por el uso de bienes objeto de la reversión pactada en un contrato de concesión para la prestación del servicio de telefonía móvil celular.
El viceministro de Conectividad y Digitalización, encargado del despacho del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, consulta sobre la ejecutabilidad de las disposiciones contenidas en el artículo vigésimo séptimo común a las Resoluciones 597 y 598 de 2014. El artículo en cuestión asigna a los antiguos concesionarios de telefonía celular el deber de pagar una contraprestación económica por el uso de los bienes y elementos que debieron ser devueltos al Estado como consecuencia de la aplicación de la cláusula de reversión que fue pactada en los contratos de concesión 001, 002, 003, 004, 005 y 006.
I. ANTECEDENTES
En el escrito de consulta, el Ministerio planteó a la Sala las siguientes consideraciones:
1. El día 28 de marzo de 1994, el antiguo Ministerio de Comunicaciones celebró los contratos de concesión 001, 002 y 003 de 1994 —contratos que fueron asumidos por la sociedad Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P.— y los contratos 004, 005 y 006 de 1994 —asumidos por la sociedad Comcel S.A.—. El objeto de estos contratos fue descrito en los siguientes términos:
El objeto de este contrato es la prestación por cuenta y riesgo del CONCESIONARIO del servicio de telefonía móvil celular en Colombia, mediante contrato de concesión, como servicio público de telecomunicaciones, no domiciliario, de ámbito y cubrimiento nacional, que proporciona en sí mismo capacidad completa para la comunicación telefónica, entre usuarios móviles y a través de la interconexión con la red telefónica pública conmutada (RTPC), entre aquellos y los usuarios fijos, haciendo uso de una red de telefonía móvil celular, en la que la parte del espectro radioeléctrico asignado al CONCESIONARIO constituye el elemento principal.
2. Las partes acordaron incluir en los aludidos contratos una cláusula de reversión, la cual fue establecida del siguiente modo:
CLAUSULA TRIGESIMA TERCERA-REVERSIÓN. Al finalizar el término de la concesión, los elementos y bienes directamente afectados a la misma pasarán a ser propiedad de la Nación-Ministerio de Comunicaciones sin que por ello este deba efectuar compensación alguna.
3. Los contratos de concesión 001, 002, 003, 004, 005 y 006 terminaron de manera anticipada el 28 de noviembre de 2013 debido a que los concesionarios resolvieron acogerse al régimen de habilitación general previsto en la Ley 1341 de 2009. De tal suerte, acogiéndose a lo dispuesto en los artículos 12 y 68 de la aludida ley y en el artículo 5 del Decreto 2044 de 2013, solicitaron la renovación de los permisos correspondientes para hacer uso del espectro radioeléctrico.
4. De conformidad con la cláusula cuadragésima cuarta común de los contratos de concesión, la liquidación de los contratos debía realizarse dentro de los seis meses siguientes a la terminación de dichos contratos.
5. Mediante la Sentencia C-555 de 2013, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad condicionada del artículo cuarto de la Ley 422 de 1998 y del inciso cuarto del artículo 68 de la Ley 1341 de 2009, disposiciones que limitaban el alcance de la cláusula de reversión en los contratos de concesión de servicios de telecomunicaciones. En virtud de dicha restricción, actualmente vigente, el pacto de reversión únicamente exige la devolución de las franjas del espectro que hayan sido utilizadas durante la vigencia del contrato. Así, para aquellos contratos que hubieren sido suscritos luego de la entrada en vigencia de estas disposiciones, no es menester transferir la propiedad de los bienes y de las redes que se destinaron al cumplimiento del objeto contractual. El condicionamiento introducido por la Corte aclara, precisamente, que la limitación solo puede ser aplicada a los contratos posteriores a la entrada en vigencia de estas normas. Esta precisión llevó al Tribunal a «declarar la EXEQUIBILIDAD del artículo 4° de la Ley 422 de 1998 y del inciso cuarto del artículo 68 de la Ley 1341 de 2009, por el cargo examinado, en el entendido que en los contratos de concesión suscritos antes de la entrada en vigencia de estas normas se deberá respetar el contenido de las cláusulas de reversión en ellas acordadas».
6. Entre la fecha de terminación anticipada de los contratos de concesión, acaecida el 28 de noviembre de 2013, y el 15 de febrero de 2016, el Ministerio consultante, Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. y Comcel S.A. se reunieron en varias oportunidades con el propósito de convenir una liquidación bilateral de los contratos de concesión. No obstante, en la mesas de trabajo dispuestas para tal fin, las partes no consiguieron llegar a un acuerdo, por lo que, al término de dicho lapso, fue imposible suscribir una acta de liquidación por mutuo acuerdo.
7. Mediante las Resoluciones 597 y 598, aprobadas el 27 de marzo de 2014, el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones renovó a Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. y a Comcel S.A. los permisos para el uso del espectro radioeléctrico. La renovación fue dispuesta sin que se hubiera definido el alcance de la reversión pactada en los contratos y sin que se hubiera fijado el monto de la contraprestación económica que, eventualmente, tendrían que pagar los concesionarios. De tal suerte, con el doble propósito de garantizar la continuidad del servicio y permitir el cobro por el uso de los bienes que debieron revertir al Estado, el artículo vigésimo séptimo de las mencionadas resoluciones estableció algunas reglas que permitieron la prolongación de la prestación del servicio. Por su importancia para la solución de la presente controversia, a continuación se transcribe el artículo en cuestión:
ARTICULO VIGÉSIMO SÉPTIMO. CONTRAPRESTACION ECONOMICA POR EL USO DE LOS BIENES AFECTOS A LOS CONTRATOS DE CONCESIÓN OBJETO DE REVERSION, A PARTIR DE SU TERMINACIÓN. Por medio de la presente resolución y, para garantizar la continuidad del servicio, el Ministerio confiere a Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. el derecho al uso y explotación de los bienes y elementos que debe revertir al Estado, de acuerdo con lo previsto en los contratos de concesión. Una vez se hayan determinado dichos bienes y elementos, el Ministerio procederá a determinar el valor de la contraprestación por el uso de los mismos.
Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. deberá pagar la contraprestación económica a la que se refiere el presente artículo, de forma retroactiva, a partir del 28 de noviembre de 2013 y hasta la fecha en la cual Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P haga uso de los mismos o a la fecha de compensación económica por concepto de la reversión.
El Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones establecerá la forma de pago de la contraprestación económica de que trata el presente artículo, dentro de los seis (6) meses siguientes a la finalización de la etapa de liquidación de los contratos de concesión.
Esta contraprestación es independiente de la contraprestación por el derecho al uso del espectro radioeléctrico y la contraprestación periódica que Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P debe pagar al Fondo de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.
Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P podrá renunciar al permiso para el uso del espectro de que trata la presente resolución, si a su juicio el valor por el uso de los bienes y elementos de que trata el presente artículo resulta demasiado oneroso. En este caso Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. deberá pagar proporcionalmente al tiempo de utilización del espectro, los valores establecidos en los artículos cuarto y quinto siguientes, y en ningún caso se devolverá ni se reconocerá suma alguna por concepto de la contraprestación causada o pagada con ocasión de dicho permiso.
En este caso no habrá lugar a indemnización alguna a favor o en contra de Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P., del Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones o del Fondo TIC. No obstante lo anterior, Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP deberá pagar el valor establecido por el Ministerio, por el período en que hizo uso de los bienes y elementos objeto de reversión [énfasis fuera de texto].
8. Ante la imposibilidad de convenir los términos de la liquidación de los contratos, el día 16 de...
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