Concepto de Superintendencia Nacional de Salud, 2020
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL
Consejero Ponente: Edgar González López
Bogotá, D.C., catorce (14) de septiembre de dos mil veinte (2020)
Número Único: 11001-03-06-000-2020-00195-00
Radicación Interna: 2453
Referencia: Concepto. Recursos públicos para la vacuna contra la COVID-19.
Objeto de la consulta: La Ley 1751 de 2015, regulatoria del derecho fundamental a la salud, en el literal e) del artículo 15, restringe o no la posibilidad de que el Estado colombiano financie con recursos públicos asignados a la salud:
1) La investigación de moléculas en fase de experimentación para conseguir la vacuna contra la COVID-19.
2) El anticipo solicitado por los laboratorios farmacéuticos para garantizar una distribución oportuna de la mencionada vacuna, en caso de que sea aprobada.
Eventualidad de inaplicación de la norma citada, por la prevalencia del derecho fundamental a la salud de la población colombiana, con la finalidad de realizar la financiación mencionada.
El señor ministro de Salud y Protección Social formula una consulta, con mensaje de urgencia, a la Sala sobre el uso de recursos públicos asignados a la salud para financiar la investigación de vacunas en fase de experimentación contra la COVID- 19.
ANTECEDENTES
El ministro de Salud y Protección Social divide los antecedentes en los siguientes capítulos:
Pandemia ocasionada por el virus SARS-Cov-2
Inicialmente, el ministro se refiere a la pandemia del virus SARS-Cov-2, extendida en casi todo el mundo en el presente año.
Manifiesta que el 7 de enero de 2020, ante la identificación del brote de la COVID- 19, la Organización Mundial de la Salud, OMS, declaró la Emergencia de Salud Pública de Importancia Internacional (ESPII) y que el Ministerio de Salud y
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Protección Social dio a conocer el 6 de marzo de 2020, el primer caso de COVID-19 en Colombia.
Indica que el 11 de marzo de 2020, la Organización Mundial de la Salud declaró que el brote del coronavirus COVID-19 era una pandemia, esencialmente por la velocidad de propagación, e instó a los Estados a tomar acciones urgentes y decididas para la identificación, confirmación, aislamiento, monitoreo de los posibles casos y el tratamiento de los casos confirmados, así como la divulgación de las medidas preventivas, todo con la finalidad de mitigar el contagio.
Expresa que, con base en la declaratoria de pandemia efectuada por la Organización Mundial de la Salud, OMS, el Ministerio de Salud y Protección Social, por medio de la Resolución 385 del 12 de marzo de 2020, modificada por las Resoluciones 407 y 450 de 2020, declaró la emergencia sanitaria en todo el país por causa de la COVID-19 hasta el 30 de mayo del año en curso. La declaración ha permitido «establecer disposiciones destinadas a la prevención y contención del riesgo epidemiológico asociado al COVID-19».
La emergencia sanitaria fue prorrogada hasta el 31 de agosto del presente año, mediante la Resolución 844 del 26 de mayo de 2020 del Ministerio de Salud y Protección Social1.
Financiación de los servicios y tecnologías en el Sistema General de Seguridad Social en Salud
El ministro menciona el artículo 49 de la Constitución, el cual dispone que, la atención de la salud es un servicio público a cargo del Estado, y que este debe garantizar a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud.
Expresa lo siguiente:
En el esquema del aseguramiento en salud, el Estado ha previsto unos beneficios a los cuales tienen derecho todos los afiliados al Sistema General
de Seguridad Social en Salud - SGSSS. Unos son financiados por la Unidad de Pago por Capitación - UPC y otros se financian con cargo al techo o presupuesto máximo anual que transfiere la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud - ADRES. Así mismo, se ha previsto la exclusión de servicios de salud que no son objeto de cubrimiento con cargo a los recursos públicos.
Cita el artículo 156 de la Ley 100 de 1993 referente a las características básicas del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Destaca los atributos del literal c)
1 A través de la Resolución 1462 de 2020, el Ministerio de Salud y Protección Social estableció la prórroga de la emergencia sanitaria por covid-19 hasta el próximo 30 de noviembre.
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que establece que todos los afiliados al sistema reciben un plan integral de protección de la salud, con atención preventiva, médico-quirúrgica y medicamentos esenciales, que es denominado el Plan Obligatorio de Salud y del literal f) que dispone que, por cada persona afiliada y beneficiaria, la Entidad Promotora de Salud
recibe una Unidad de Pago por Capitación -UPC-. Dicha unidad es fijada periódicamente por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.
Alude al artículo 182 de la misma ley, que ratifica que, dentro de los ingresos de las entidades promotoras de salud, se encuentra la unidad de pago por capitación que les reconoce dicho sistema, por la organización y garantía de la prestación de los servicios incluidos en el Plan de Salud Obligatorio para cada afiliado.
Finaliza este punto refiriéndose a los servicios que no son financiados por la Unidad de Pago por Capitación, en la siguiente forma:
En el marco del principio de integralidad y en lo concerniente a los servicios
que no son financiados por la Unidad de Pago por Capitación - UPC, el artículo 2402 de la Ley 1955 de 20193 señaló que estos se deben garantizar a
los afiliados de los regímenes contributivo y subsidiado, y que deberán ser gestionados por las EPS, quienes para el efecto, aplicarán los valores máximos por tecnología o servicio y los financiarán con cargo al techo o presupuesto máximo anual que les transfiera la ADRES, conforme a la metodología que defina el Ministerio de Salud y Protección Social.
2 Artículo 240. Eficiencia del gasto asociado a la prestación del servicio y tecnologías no financiados con cargo a los recursos de la UPC. Los servicios y tecnologías en salud no financiados con cargo a los recursos de la UPC serán gestionados por las EPS quienes los financiarán con cargo al techo o presupuesto máximo que les transfiera para tal efecto la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (ADRES). El techo o presupuesto máximo anual por EPS se establecerá de acuerdo a la metodología que defina el Ministerio de Salud y Protección Social, la cual considerará incentivos al uso eficiente de los recursos. En ningún caso, el cumplimiento del techo por parte de las EPS deberá afectar la prestación del servicio. Lo anterior, sin perjuicio del mecanismo de negociación centralizada contemplado en el artículo 71 de la Ley 1753 de 2015.
En todo caso, las Entidades Promotoras de Salud (EPS) considerarán la regulación de precios, aplicarán los valores máximos por tecnología o servicio que defina el Ministerio de Salud y Protección Social y remitirán la información que este requiera. La ADRES ajustará sus procesos administrativos, operativos, de verificación, control y auditoría para efectos de implementar lo previsto en este artículo.
Parágrafo. Las EPS podrán implementar mecanismos financieros y de seguros para mitigar el riesgo asociado a la gestión de los servicios y tecnologías no financiados con cargo a los recursos de la UPC.
3 Por la cual se expide la Ley del Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022: «Pacto por Colombia, pacto por la equidad».
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2.1 Criterios para excluir servicios y tecnologías de la financiación con cargo a los recursos públicos asignados a la salud
El consultante señala que el artículo 15 de la Ley 1751 de 2015, Estatutaria de Salud, «[p]or medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones», establece que «el Sistema General de Seguridad Social en Salud deberá garantizar la prestación de los servicios y tecnologías en salud soportados en una concepción integral», pero que la misma norma advierte algunos criterios para identificar los servicios y tecnologías que no pueden ser financiados con los recursos públicos asignados a la salud. Cita la mencionada norma así:
Artículo 15. Prestaciones de salud. El Sistema garantizará el derecho fundamental a la salud a través de la prestación de servicios y tecnologías, estructurados sobre una concepción integral de la salud, que incluya su promoción, la prevención, la paliación, la atención de la enfermedad y rehabilitación de sus secuelas.
En todo caso, los recursos públicos asignados a la salud no podrán destinarse a financiar servicios y tecnologías en los que se advierta alguno de los siguientes criterios:
Que tengan como finalidad principal un propósito cosmético o suntuario no relacionado con la recuperación o mantenimiento de la capacidad funcional o vital de las personas;
Que no exista evidencia científica sobre su seguridad y eficacia clínica;
Que no exista evidencia científica sobre su efectividad clínica;
Que su uso no haya sido autorizado por la autoridad competente;
Que se encuentren en fase de experimentación;
Que tengan que ser prestados en el exterior.
Los servicios o tecnologías que cumplan con esos criterios serán explícitamente excluidos por el Ministerio de Salud y Protección Social o la autoridad competente que determine la ley ordinaria, previo un procedimiento técnico-científico, de carácter público, colectivo, participativo y transparente. En cualquier caso, se deberá evaluar y considerar el criterio de expertos independientes de alto nivel, de las asociaciones profesionales de la especialidad correspondiente y de los pacientes que serían potencialmente afectados con la decisión de exclusión. Las decisiones de exclusión no podrán resultar en el fraccionamiento de un servicio de salud previamente cubierto, y ser contrarias al principio de integralidad e interculturalidad.
Para ampliar progresivamente los beneficios la ley ordinaria determinará un...
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