Derecho penal de enemistad. Aproximaciones críticas al debate
| Autor | Yesid Echeverry Enciso, Jefferson Jaramillo Marín |
| Páginas | 317-361 |
Derecho penal
de enemistad.
Aproximaciones
críticas al debate
Yesid Echeverry Enciso
Universidad Icesi | yecheverry@icesi.edu.co
Jeerson Jaramillo Marín
Pontificia Universidad Javeriana | jeerson.jaramillo@javeriana.edu.co
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* Este capítulo es uno de los artículos que aparecen en la Revista científica Guillermo de
Ockham, vol. 9, núm. 1 de 2011. Recuperado de http://goo.gl/rh7RYy, y se reproduce con
la autorización de la Revista científica Guillermo de Ockham y de los autores.
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Tanto el derecho como la política constituyeron desde tiempos clásicos, los
imperativos racionales de la sociedad y los fundamentos legítimos de la co-
hesión. Además, ambas dimensiones, han sido preocupaciones losócas de
varios pensadores hasta el día de hoy. Un breve recorrido por la historia de las
ideas políticas así lo reeja. Por ejemplo, el interés central de la obra de omas
Hobbes (1987) es la descripción del uso del poder en manos del soberano,
especialmente cuando ese poder se instrumentaliza jurídica y políticamente en
función de la paz y la seguridad de los ciudadanos. En Von Clausewitz (1972)
se reconoce su visión de la política como dispositivo realista que permite la
prolongación de la guerra por otros medios. Max Weber (1977) también
muestra inclinación por el asunto, al asumir que el derecho es la manera más
racional de legitimación del poder y de regulación de la violencia a través del
Estado burocrático moderno. A Carl Schmitt (2002) le interesa describir la
naturaleza de lo político, en el entronque entre lo excepcional y lo normal,
enfatizando en el derecho como una forma de violencia regulada, matizada y
legitimada a través del poder político del soberano. El marxismo en su versión
althusseriana (Althusser, 1975), se preocupa por el tema, especícamente
cómo devienen la política y el derecho como aparatos ideológicos de domi-
nación de una clase social sobre otra. No será extraña la discusión para John
Rawls (1997), quien de alguna manera asume que el derecho y la política son
dispositivos necesarios para lograr la cooperación social y la distribución de
cargas y benecios para los miembros de una sociedad. Más recientemente
el debate cobra sentido en la obra de Jacques Rancière (2006), para quien lo
político es el espacio de encuentro entre la coerción (la policía) y la búsqueda
de emancipación (la igualdad).
Ahora bien, a lo largo de la historia del pensamiento, la relación dinámica
entre derecho y poder lejos de producir consenso ha generado acalorados deba-
tes, especialmente al momento de decidir ¿cuál debe primar? o ¿cuál dimensión
debe quedar subordinada? Para algunos, el poder político se maniesta a través
del derecho y, en ciertas oportunidades, no es más que la extensión práctica
de los tentáculos normativos. Para otros, la política no se puede subordinar al
poder normativo, debe ante todo mantener su autonomía descriptiva. No es
nuestro propósito esclarecer y dar por terminada una disputa clásica y siempre
latente, sobre ¿qué está primero? o ¿qué es más relevante? Es claro, al menos
para nosotros, acogiendo las palabras de Múnera (2008:13) que «lo jurídico
yesi d ech everr y enc iso · jeffers on ja rami llo ma rín
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tiende a normalizar lo político, a establecer un orden socialmente reglado
para su desarrollo, al tiempo que lo político le da fundamento a lo jurídico,
al constituirlo desde la esfera del poder y de sus conictos, contradicciones y
consensos parciales». Sin embargo, si queremos hacer notar en este artículo que,
en las últimas décadas, se ha venido suscitando de manera más radical (aunque
no nueva en la historia) un cambio de perspectiva del derecho, dejando de ser
este sólo una herramienta de ordenamiento racional del conicto, para situarse
al servicio de un tipo de política que clasica y discrimina a los ciudadanos, en
amigos y enemigos del Estado, reconociendo en los primeros unas garantías y
prerrogativas propias del Estado de Derecho y negándolas a quienes son dis-
tinguidos como «enemigos del régimen». En ese orden de ideas, este artículo
se pregunta ¿cuán legítima es la pretensión y la búsqueda, en nuestro medio,
de un derecho instrumentalizado políticamente1 para lograr ecacia normativa
ante el crimen interno o externo? y por extensión, ¿cuáles son las consecuencias
para las personas y para ciertos sistemas jurídicos y políticos, derivadas de la
utilización «pragmática» del derecho por el poder político? Estas preguntas
surgen, no obstante, en el marco de un debate más o menos contemporáneo
en el ámbito jurídico, alimentado por defensores y detractores en las últimas
décadas y que ha trascendido las fronteras de su formulación, nos referimos
al denominado derecho penal del enemigo. Aunque como se verá más adelante,
este derecho antecede en la práctica a su formulación teórica, como sucede en
el caso colombiano.
La discusión sobre el derecho penal de la enemistad o derecho penal del
enemigo se funda en una consideración del derecho como un dispositivo de
control eciente que busca «eliminar» o «neutralizar» ciertos «peligros socia-
les», con el pretexto de lograr ecacia normativa y seguridad jurídica ante
las diversas formas de manifestación del crimen organizado: narcotráco,
1. Como han mostrado de forma pertinente Sandoval y Abello (2006) «gran parte de la
doctrina penal contemporánea, pese a las diferencias que se hallan entre los distintos au-
tores, no dudan del papel instrumental del derecho penal para controlar las conductas de
los individuos, como expresión del control social formal que ejerce el Estado a través de
las máximas limitaciones de derechos contempladas en los códigos Penales». El problema
estaría más allá de la instrumentalización, en las maneras como se pretende lograr y legiti-
mar ciertos procederes de eficacia jurídica. El texto de Sandoval y Abello, al respecto realiza
un paneo interesante, entre otros teóricos, por Jakobs, Ambos, Baratta, Ferrajolli, Bustos
Ramírez y Aponte.
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