Determinación del deber objetivo de cuidado (i): fuentes de la regla técnica
| Autor | Andrés Felipe Díaz Arana |
| Páginas | 155-188 |
Determinación del deber objetivo de cuidado (i):
fuentes de la regla técnica
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DETERMINACIÓN DEL DEBER OBJETIVO
DE CUIDADO (I): FUENTES DE LA REGLA TÉCNICA
Según explica Corcoy Bidasolo, “[e]l fundamento jurídico de éstas [reglas
técnicas] es muy diverso. Pueden tener su origen en leyes, reglamentos,
principios jurisprudenciales o usos y costumbres del ámbito de la vida
social de que se trate, que surgen por la vía del derecho consuetudinario”1.
Esto hace que su determinación con frecuencia resulte ser una ardua
tarea, en cualquier campo medianamente reglado. Mucho más lo será
en el de la actividad médica, en el que, como bien lo reconoce Romeo
Casabona, “no es fácil concretar el contenido del deber de cuidado
objetivamente concebido, dada la enorme variedad y complejidad que
revisten las conductas que son sometidas a valoración”2.
En estos escenarios, las reglas técnicas son muchas y son variadas3
precisamente porque los ámbitos a los que se reeren, que integran el
1 C B. El delito imprudente, p. 76. En Colombia, recientemente, V.
Problemas de la responsabilidad penal, p. 37: “En el acontecer médico, el deber objetivo
de cuidado está compuesto por las normas, reglas técnicas y protocolos propios de los
procedimientos que se utilizan en este campo cientíco (nota 18: Hay que precisar
que en el ámbito médico no existe un conjunto normativo denitivo que regule las
actividades del quehacer profesional)”.
2 R C. El médico y el derecho penal. T. ., p. 269.
3 Al respecto, con mayor detalle, ibid. También, recientemente, J B,
“Aproximación al estudio del derecho penal sanitario”, pp. 633 y ss. En la doctrina
nacional, S G. Derecho penal y responsabilidad médica penal en
Colombia, pp. 85 y ss., identica los siguientes deberes relacionados como “componentes
del deber objetivo de cuidado médico”: deber de omitir acciones peligrosas, deber
de preparación e información previa, deber de valoración del nivel de la institución
hospitalaria, deber de valoración para determinar si se está en una situación de urgencia
y deber de actuar prudentemente en situaciones de peligro.
Derecho penal y responsabilidad médico-sanitaria
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deber objetivo de cuidado4 en la actividad médico-sanitaria, atañen a
múltiples aspectos del ejercicio de la profesión: el debido cuidado en
la utilización de instrumentos y productos; el deber de cuidado en el
trabajo en equipo o con distribución de funciones; la valoración de
la propia preparación o especialización; el cumplimiento del deber
de información terapéutica; deberes en las distintas fases del proceso
curativo (anamnesis, diagnosis, prognosis, tratamiento, medidas
preventivas o profilácticas) y actualización de las técnicas y los
conocimientos cientícos, entre otros. Agotar completamente lo anterior
requeriría de una obra con varios volúmenes. Una obra, además, que en
muy poco tiempo quedaría obsoleta dado el vertiginoso ritmo en que
estas se actualizan.
Por esta razón, en este acápite se ofrecen algunos parámetros
de orientación5 en relación con la determinación de la regla técnica
especíca, aplicables a cualquier situación dada. Con tal n reseñamos
los varios ámbitos de expresión de dichas normas en el ordenamiento,
con especial referencia al sistema colombiano.
A continuación se presenta una reseña crítica de las principales
fuentes que deben gobernar, desde la perspectiva jurídica, la conducta
médico-sanitaria en cualquiera de sus dimensiones. Para esto haremos
referencia a: (1) la Constitución Política y el ordenamiento internacional;
(2) la legislación (estatutaria y ordinaria); (3) la principal normatividad
infralegal; y (4) a algunos protocolos y literatura cientíca.
4 Técnicamente, el deber de cuidado mayoritariamente es concebido desde una doble
dimensión –objetiva y subjetiva– (por todos: C B. El delito imprudente,
pp. 207 y ss.), en el cual, además de la infracción objetiva de la norma de cuidado,
se evalúa la capacidad individual de evitación y la representación o cognoscibilidad
(erkennbarkeit) del agente. Sin embargo, en lo que sigue, se hará referencia a este
concepto únicamente en su faceta objetiva. Esto por cuanto el objeto que se persigue
es el análisis de las pautas para la determinación del (in)cumplimiento de la norma de
cuidado y no así la resolución de casos especícos que requieren (de ahí el nombre)
la consideración de elementos subjetivos del autor respectivo.
5 En similar sentido, en la doctrina nacional: B. Imputación objetiva y
responsabilidad médica. Aunque se reere a ellos como “Fuentes del riesgo permitido
en materia de responsabilidad médica”. S G. Derecho penal y
responsabilidad médica penal en Colombia, p. 81, por su parte S G
se reere a “Fuentes del deber objetivo de cuidado médico”.
Determinación del deber objetivo de cuidado (i):
fuentes de la regla técnica
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CONSTITUCIÓN, BIOÉTICA Y BIODERECHO
Sobre el concepto de bioética y bioderecho, Singer explica que
La bioética es el estudio de cuestiones éticas planteadas por los desarrollos
en las ciencias biológicas y de la salud (también existen deniciones más
amplias, pero esta lo hará para los propósitos actuales). El bioderecho
puede denirse, de manera paralela, como el estudio de cómo la ley debe
responder a esos mismos desarrollos en las ciencias biológicas y de la salud
que plantean los problemas éticos que constituyen el campo de la bioética6.
Ciertamente, el bioderecho busca evaluar las implicaciones jurídicas de
los avances tecnológicos7 y biológicos8 desde lo que, doctrinalmente, se ha
identicado como “[...] un análisis original y especíco, eso es, un nuevo
modelo jurídico aplicado a dilemas legales derivados del fortalecimiento de
la biomedicina”9. También se ha dicho que el bioderecho se ha convertido
en un tipo de “losofía del derecho”10 que aborda problemáticas jurídicas
de la relación entre la ética y el derecho con el n de examinar el papel que
juega el segundo en los seres humanos11.
Los problemas abordados por la bioética, así como los que deben
ser asumidos por el bioderecho, cobraron relevancia adicional cuando
se reconoció que las intervenciones médicas, y también el avance de
la biotecnología, afectaban de forma “íntima” la existencia humana12.
6 S, Peter. Biolaw and Policy in the Twenty-First Century: Building Answers for the
New Questions. Springer, 2019, p. .
7 K, Peter. “e Idea of European Biolaw: Basic Principles”. Biolaw and Policy in the
Twenty-First Century: Building Answers for the New Questions. Springer, 2019, p. 19.
8 Ibid., p. 19.
9 S. Biolaw and Policy in the Twenty-First Century, p. .
10 Ibid., p. 20.
11 B G, Bernadita. “Los principios de la bioética”. Prudentia Iuris, n.º 79 (2015):
269-270: “[...] se plantea la necesidad de reexionar con profundo sentido ético sobre
la licitud de la intervención del hombre en la vida del mismo, tarea que debe realizarse
situando siempre la dignidad y vida de la persona humana por encima de cualquier
actividad biotecnológica”.
12 K, “e Idea of European Biolaw: Basic Principles”, p. 21.
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