Diálogo judicial y constitucionalismo transformador en América Latina: el caso de los pueblos indígenas y afrodescendientes
| Páginas | 437-473 |
| Fecha | 01 Enero 2019 |
| Autor | Juan C. Herrera |
ANUARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANO
AÑO XXV, BOGOTÁ, 2019, PP. 437473, ISSN 23460849
Juan C. Herrera* (Colombia)
Diálogo judicial y constitucionalismo transformador
en América Latina: el caso de los pueblos indígenas
y afrodescendientes**
RESUMEN
Este artículo describe y analiza un ejemplo de diálogo judicial transformador entre la
Corte Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Constitucional de Colombia.
Para pocos es un secreto que estos tribunales se han tomado en serio los derechos
a la consulta previa, libre e informada de los pueblos indígenas y afrodescendientes,
motivo por el cual se estudiaron integralmente sus líneas jurisprudenciales durante
años sobre el tema, periodo que coincide con esta edición especial del Anuario
de Derecho Constitucional Latinoamericano relacionada con los avances, cambios y
desafíos en materia constitucional de las últimas décadas. Aunque se presentan tablas
detalladas con todos los casos y estadísticas, la investigación se centra en el histórico
precedente de la Corte Interamericana Saramaka vs. Suriname () y en la Sentencia
T- de de la Corte Constitucional de Colombia, de donde ha surgido el estándar
de protección más plausible en la materia. Adicionalmente, se expone la relevancia
del “consentimiento vinculante” como alternativa al problemático “poder de veto”.
* Investigador posdoctoral en el Instituto Max Planck de Derecho Público Comparado
y Derecho Internacional, Heidelberg. juan.herrera@upf.edu
** Una versión más amplia del presente artículo fue publicada originalmente en inglés con
el título: “Judicial dialogue and transformative constitutionalism in Latin America: e case of
indigenous peoples and afro-descendants”, Revista Derecho del Estado, núm. 43, mayo-agosto
de 2019, pp. 191-233. Traducción de Carolina Ochoa Gutiérrez con revisiones posteriores del
autor. Quisiera expresar mi gratitud por sus acertadas y esclarecedoras críticas a Aida Torres,
Ander Errasti, Andrés del Castillo, Carlos Baquero, César Carvajal, Kehinde Balogun, Manuel
Góngora, Óscar Parra, Pedro Villarreal y Roy Lee; también por sus comentarios e ideas a los
participantes en los seminarios y las conferencias donde fueron discutidas versiones previas
del artículo [ICON·S Conferencia Anual 2017 (Copenhagen 07-07-2017), III Conferencia
Internacional en Política Pública ICCP3 (Singapore 06-28-2017), MPIL Agora (Heidelberg
20-04-2017), Coloquio Internacional en Derecho y Sociedad, Universidad de Barcelona (Bar-
celona 09-09-2016) y seminarios de Derecho Constitucional en la Universidat Pompeu Fabra
(Barcelona 07-0-2016 )]. Investigación nanciada por Colciencias.
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DIÁLOGO JUDICIAL Y CONSTITUCIONALISMO TRANSFORMADOR EN AMÉRICA LATINA... / JUAN C. HERRERA438
Palabras clave: afrodescendientes, constitucionalismo transformador, Corte Cons-
titucional de Colombia, Corte Interamericana de Derechos Humanos, derecho a la
consulta previa, libre e informada, diálogo judicial, pueblos indígenas.
ZUSAMMENFASSUNG
Der vorliegende Beitrag beschreibt und analysiert ein vollständiges Beispiel für den
transformativen Justizdialog zwischen dem Interamerikanischen Gerichtshof für
Menschenrechte und dem kolumbianischen Verfassungsgerichtshof. Es dürfte weit-
gehend bekannt sein, dass die genannten Gerichte das Recht der indigenen Völker
und der Bevölkerung afrikanischer Abstammung auf vorherige, freie und informierte
Anhörung ernst nehmen. Daher erfolgte eine umfassende Untersuchung der Grund-
linien ihrer Rechtsprechung über einen Zeitraum von fünfundzwanzig Jahren, das
heißt über einen Zeitraum, der sich mit dieser Sonderausgabe des Jahrbuchs für La-
teinamerikanisches Verfassungsrecht deckt, die sich mit den verfassungsrechtlichen
Fortschritten, Änderungen und Herausforderungen in den vergangenen Jahrzehnten
befasst. Die Untersuchung enthält zwar detallierte tabellarische Darstellungen zu
sämtlichen Fällen sowie Statistiken, befasst sich jedoch schwerpunktmäßig mit dem
vor dem IAGMR verhandelten historischen Präzedenzfall Saramaka gegen Suriname
(2007) und dem 2011 ergangenen Urteil T-129 des kolumbianischen Verfassungsge-
richtshofs, aus denen der plausibelste Schutzstandard auf diesem Gebiet abgeleitet
wurde. Darüberhinaus wird die Relevanz des „verbindlichen Einverständnisses“ als
Alternative zum problematischen „Vetorecht“ dargelegt.
Schlagwörter: Transformativer Konstitutionalismus, kolumbianischer Ver fassungsge-
richtshof, Interamerikanischer Gerichtshof für Menschenrechte, Recht auf vorherige,
freie und informierte Anhörung, Justizdialog; indigene Völker.
ABSTRACT
This article describes and analyzes a comprehensive example of transformative dia-
logue between the Inter-American Court of Human Rights and the Constitutional
Court of Colombia. It is no secret that these courts have taken seriously the rights of
indigenous and Afro-descendant peoples to prior, free and informed consultation,
which is why their jurisprudential lines on the subject have been comprehensively
studied for twenty-five years, a period that coincides with this special edition of the
Latin American Constitutional Year-book related to the constitutional advances,
changes and challenges of recent decades. Although detailed tables of cases and
statistics are presented, the research is focused on the historical precedent of the
Inter-American Court case of Saramaka v. Suriname (2007) and on Decision T-129 of
2011 of the Constitutional Court of Colombia, from which the most plausible standard
of protection in this area has emerged. In addition, the article discusses the relevance
of “binding consent” as an alternative to the problematic “veto power.”
Key words: Afro-descendants, transformative constitutionalism, Constitutional Court
of Colombia, Inter-American Court of Human Rights, right to prior, free and informed
consultation, judicial dialogue, indigenous peoples.
ANUARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANO 439
Introducción
El consentimiento libre, previo e informado (CLPI) de los pueblos indígenas y
afrodescendientes en asuntos que tienen el potencial de afectar sus intereses y te-
rritorios se ha convertido en una de las herramientas más poderosas que el derecho
positivo y jurisprudencial ha creado en décadas recientes para proteger los derechos
colectivos de estas poblaciones.1 La Corte Interamericana de Derechos Humanos
(Corte IDH) y la Corte Constitucional de Colombia (CCC) se han convertido en
una especie de faros que irradian principios y valores supranacionales fundamen-
tales para la consolidación del constitucionalismo transformador en la región.2 En
otras palabras, estos dos tribunales han establecido un diálogo supranacional por
encima de preconcepciones jerárquicas o verticales.
En cuanto a la cuestión indígena en el contexto constitucional latinoamericano,
Gargarella pregunta “¿cómo resolver, entonces, las cuestiones planteadas por las
tensiones emergentes entre los derechos e intereses de grupos indígenas y los dere-
chos e intereses del resto de la población?”.3 Este estudio articula una respuesta a esa
pregunta presentando los más relevantes y actuales estándares de jurisprudencia de
acuerdo con las cortes mencionadas (secciones 1 y 2). En términos generales, esta
investigación complementa y analiza críticamente la jurisprudencia y los fundamen-
tos jurídicos del derecho al CLPI, centrándose en la cuestión del consentimiento
vinculante. Por esta razón, este artículo no proporciona una revisión empírica de
cómo se implementa el derecho a la consulta previa. En cambio, desarrolla una
serie de argumentos y explicaciones para destacar los principales aspectos de este
ejemplar diálogo judicial transformador.
En esta misma línea argumentativa, se proporcionan razones de peso para no
entender la consulta previa en términos de quién veta a quién (sección 3). En la sec-
ción 4, el estudio explica las razones para considerar esta jurisprudencia como un
ejemplo emblemático de diálogo y aclara algunos problemas que enfrentan el diálogo
y la expansión del derecho constitucional en la región, en particular en el marco
del ius commune latinoamericano. Finalmente, este análisis apunta a la integración
1 Acerca del origen y el signicado de la categoría consentimiento libre, previo e infor-
mado (CLPI) (FPIC - free, prior and informed consent), véase P. Hanna y F. Vanclay, “Human
rights, indigenous peoples and the concept of free, prior and informed consent”, Impa ct As-
sessment and Project Appraisal, vol. 31, núm. 2, 2013, pp. 146-157.
2 Ver A. Von Bogdandy et al. Transformative Constitutionalism in Latin America: e
Emergence of a New Ius Commune, Oxford, Oxford University Press, 2017. Acerca de los orí-
genes, veáse I. Klare, “Legal Culture and Transformative Constitutionalism”, South African
Journal of Human Rights, vol. 14, núm. 1, 1998, pp. 146-188, 146.
3 R. Gargarella, Latin Amer ican constitutionalism, 1810-2010: e engine room of the con-
stitution, Oxford, Oxford University Press, 2013, pp. 180-181. Las referencias en inglés también
han sido traducidas y revisadas (N. del T.).
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