‘El Estatuto de Roma no modifica la Carta Política’
Jesús Orlando Gómez López Especial para EL TIEMPO* Con ocasión del acuerdo suscrito el 24 de noviembre entre el Gobierno y las Farc-EP, y el trámite en el Congreso del proyecto de acto legislativo 02 del 2016 que crea la Jurisdiccion Especial para la Paz (JEP), se ha desatado una polémica sobre la presunta obligación que tendría el Estado de transcribir en su legislación interna las normas del Estatuto de Roma, aprobado por Ley 742 de junio del 2002, y que entró en vigencia el 1.º de noviembre del 2002 para crímenes de lesa humanidad, y el 1º. de noviembre del 2009 respecto de crímenes de guerra. Recientemente, la fiscal de la Corte Penal Internacional, Fatou Bensouda, manifestó, en la revista Semana, que observa con preocupación que la versión final del acuerdo de paz no contenga una referencia expresa al artículo 28 del Estatuto de Roma, que define la “responsabilidad de los jefes militares y civiles por crímenes de sus subordinados”, señalando que “la definición que adopten en última instancia los legisladores tendrá que ajustarse plenamente a la definición establecida en el Estatuto de Roma”. Por nuestra parte, vemos también con preocupación que el pronunciamiento de la fiscal conduce al manifiesto desconocimiento de las garantías fundamentales e inalienables que el artículo 29 de la Carta Política reconoce a todo acusado a ser juzgado con aplicación de las leyes preexistentes al acto que se imputa, y a la no aplicación retroactiva de la ley penal desfavorable. Y no obstante que la señora Bensouda dice ser consciente de que “Colombia incorporaba por primera vez en su legislación interna una definición de responsabilidad de mando” que permite acusar a un comandante por delitos cometidos por sus subordinados, pretende que el Congreso redacte una definición sobre responsabilidad del mando que reproduzca “plenamente” el contenido del artículo 28 del Estatuto de Roma, con el fin de aplicarla retroactivamente a conductas cometidas años y aun décadas antes de su aprobación. Tal pretensión debe rechazarse con toda firmeza, pues ninguna persona puede ser procesada por “transgredir” leyes que no existían. De aceptarse esa pretensión, implicaría reconocer que el artículo 29 de la Carta Política habría sido tácitamente modificado por la Asamblea de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas, cuando en julio de 1998 adoptó en Roma el Estatuto de la Corte Penal Internacional (ECPI). Y si se pretende invocar la obligatoriedad del artículo 28 del ECPI, argumentando que se trata de una norma de derecho consuetudinario existente antes que el Pacto de Roma, debe responderse que, según la doctrina universal, una norma es de derecho consuetudinario cuando se cumplen dos condiciones: (1) el uso reiterado y extendido de la norma (usus) y (2) que la norma sea aceptada como obligatoria (opinio juris). Ninguna se cumple en el caso de Colombia, pues desde la fundación de la República, nunca ha existido una práctica usual y sostenida de derecho penal consuetudinario ni se ha reconocido obligatoriedad a tales normas. La definición de los delitos y las penas, las formas de autoría y participación se han regido siempre por la exigencia constitucional de ley penal previa, escrita, estricta y cierta (art. 26 Constitución Política de 1886, artículo 29 Constitución de 1991). Por tanto, no resulta congruente con la Constitución juzgar a los colombianos aplicando las costumbres de otras naciones. Y menos puede invocarse la obligatoriedad del derecho penal consuetudinario, cuando el mismo Pacto de Roma, en su artículo 21, optó expresamente por un derecho penal escrito o convencional. La exigencia de la fiscal Bensouda es tanto más inaceptable si se recuerda que la competencia de la Corte Penal Internacional, como...
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