Gaceta del Congreso del 03-04-2008 - Número 106PL (Contenido completo)
| Fecha de publicación | 03 Abril 2008 |
| Número de Gaceta | 106 |
GACETA DEL CONGRESO 106 Jueves 3 de abril de 2008 Página 1
COMISION PRIMERA
CONSTITUCIONAL PERMANENTE
AUDIENCIA PUBLICA DE 2008
(febrero 27)
Tema: Proyecto de ley número 177 de 2007
Cámara, por medio de la cual se dictan Nor-
mas sobre el Arbitraje Nacional e Internacio-
nal, y se derogan algunas disposiciones.
Autor: Ministerio del Interior y de Justicia.
Ponentes: los honorables Representantes Da-
vid Luna –C-; Gustavo Puentes, Zamir Silva,
Germán Varón, Carlos E. Soto y Edgar Gómez
Román.
Proyecto publicado: Gaceta del Congreso nú-
mero 576 de 2007.
El Presidente,
Jorge Humberto Mantilla Serrano.
La Vicepresidenta,
Sandra Ceballos Arévalo.
El Secretario,
Emiliano Rivera Bravo.
La Subsecretaria,
Amparo Y. Calderón Perdomo.
Secretario:
Esta audiencia fue convocada por solicitud
de alguno de sus ponentes, entre ellos el doctor
Zamir Silva, el doctor Germán Navas y algunos
ciudadanos también solicitaron de acuerdo al
Reglamento Interno de la Cámara, que se rea-
lizara audiencia pública; por eso fue convocada
esta audiencia.
Así mismo la Secretaría le informa que de
acuerdo al reglamento, se hicieron algunas in-
vitaciones a las personas que indicaron el señor
Coordinador de Ponentes y algunos de los po-
nentes del proyecto que consideraban que de-
bían hacer sus opiniones aquí en la Comisión
para ilustrar sobre el tema; además de acuerdo
al reglamento se inscribieron algunas personas
para intervenir aquí en la audiencia, con la sal-
vedad que hizo la comisión que deberían dejar
en la Secretaría sus ponencias para ser publica-
das en el acta de esta sesión.
Señor Presidente, en el momento se encuen-
tran varios Representantes de la Comisión Pri-
mera, entre ellos los doctores Pedrito Pereira,
David Luna, Zamir Silva, la doctora Myriam
Alicia Paredes, el doctor Carlos Fernando Mo-
toa, la doctora Rosmery Martínez, el doctor
Germán Navas, pero de igual manera algunos
integrantes de la comisión han manifestado que
en el transcurso de la audiencia llegarán a parti-
cipar de la misma.
Señor Presidente, en el momento estamos
pendientes de que las personas que van a in-
tervenir se inscriban si usted a bien lo tiene, yo
le informo qué personas se invitaron, cuáles se
inscribieron, para que empecemos a darle desa-
rrollo a la audiencia pública.
Presidente:
Mientras le pido a la Secretaría que establez-
ca el orden en que llegaron los invitados, me
permito ofrecerle el uso de la palabra a uno de
los citantes.
La Presidencia concede el uso de la pa-
labra al honorable Representante Zamir
Eduardo Silva Amín:
Señor Presidente, señores parlamentarios e
invitados a esta audiencia. La Comisión Prime-
ra, consciente de la importancia del proyecto
que fue presentado por el Gobierno Nacional en
esta materia de arbitraje, quiso por unanimidad
hacer esta audiencia con el propósito precisa-
mente de permitir la participación de los distin-
tos estamentos de la sociedad colombiana que
tienen intereses particulares y generales sobre el
proyecto.
No es necesario ambientar de ninguna manera
esta audiencia, puesto que los que estamos acá
somos conscientes de que en el mundo moderno
este tipo de regulaciones es no solamente univer-
salmente aceptado si no que además se ha consti-
tuido como lo dice la propia Constitución, en un
mecanismo, en un procedimiento alternativo en
ODVROXFLyQGHORV FRQÀLFWRVTXHOHSHUPLWH DODV
partes cuando no hay cuestiones de orden públi-
co por así decirlo, o de un interés general acudir
directamente, escoger autónomamente o las per-
VRQDVTXHGLULPDQVXVFRQÀLFWRV
Desde luego que acá es importantísimo en
nuestro parecer, hacer una distinción entre los
FRQÀLFWRVHQWUHSDUWLFXODUHV \FRQÀLFWRV HQORV
FXDOHVXQDGH HVDVSDUWHV HQHO FRQÀLFWRVHD HO
Estado en cualquiera de sus manifestaciones;
ya que también la propia Constitución Nacional
ordena que en los casos en los que esté no en
peligro, sino en donde se discuta o esté partici-
pando el Estado colombiano le encomienda de
manera muy especial, un agente del Ministerio
Público para que intervenga en defensa del pa-
trimonio y desde luego de la legalidad.
De tal manera que esas son las razones por
las cuales hemos querido celebrar esta audiencia
y desde luego agradecerle a todos los acá pre-
sentes su participación en la seguridad de que el
Congreso de Colombia quiere escucharlos pero
en el sano y serio sentido de la palabra, es decir,
todo aquello que sea para mejorar el proyecto
y que sea más conveniente; tengan ustedes la
seguridad de que haremos las reformas que nos
señale en el día de hoy. Mil gracias.
La Presidencia concede el uso de la palabra
al honorable Representante Germán Navas
Talero:
Gracias señor Presidente. Gracias a los invi-
tados interesados en este Proyecto del Arbitraje,
a la opinión pública que observa esta emisión.
A C T A S D E C O M I S I O N
IMPRENTA NACIONAL DE COLOMBIA
www.imprenta.gov.co
SENADO Y CAMARA
AÑO XVII - Nº 106 Bogotá, D. C., jueves 3 de abril de 2008 EDICION DE 32 PAGINAS
DIRECTORES:
REPUBLICA DE COLOMBIA
RAMA LEGISLATIVA DEL PODER PUBLICO
C A M A R A D E R E P R E S E N T A N T E
S
JESÚS ALFONSO RODRIGUEZ CAMARGO
SECRETARIO GENERAL (E.) DE LA CAMARA
www.camara.gov.co
EMILIO RAMON OTERO DAJUD
SECRETARIO GENERAL DEL SENADO
www.secretariasenado.gov.co
G ACETA DEL C ONGRESO
I S S N 0 1 2 3 - 9 0 6 6
Página 2 Jueves 3 de abril de 2008 GACETA DEL CONGRESO 106
Explicarles que los árbitros, como ustedes lo
saben, son personas que terminan administrando
justicia sin pertenecer a la Rama Jurisdiccional,
algunas se preocupan cómo es que un particular
lo puede hacer, la Constitución prevé estas ex-
cepciones en el caso de los conciliadores y los
árbitros, en mi caso siempre me ha gustado esta
materia Presidente por eso estoy interesado en
esta audiencia.
Cuando salió la Ley 23 del 71, que se abre
la conciliación y todos estos fenómenos, el me-
FDQLVPR DOWHUQDWLYR GH VROXFLyQ \ FRQÀLFWRV
fui un abanderado; logré en la Fundación Ser-
vicio Jurídico Popular crear el primer centro de
conciliación gratuito en el país y cuando llega
ahora este Proyecto sobre Arbitraje, me interesé
sobremanera e invité a algunos de los interesa-
dos en esto porque considero que nosotros no
podemos seguir dándole a la opinión pública
la impresión de que los arbitrajes siempre son
malos.
A veces el Estado termina perdiendo un ar-
bitraje, pero no es culpa de los árbitros; yo creo
que los elementos que al árbitro se le suminis-
tran no son los adecuados, pero aquí a veces hay
una campaña de desprestigio contra el árbitro
como que hay celos de quien va a las órbitas
que otros consideran de su exclusividad. Yo
considero que no, que en este ámbito hay que
otorgarle al particular y al Estado la posibilidad
GHTXH XQ WHUFHUR HQWUH D GLULPLU HO FRQÀLFWR
sobre todo en materia de arbitraje internacional,
los aquí presentes conocen mejor que yo cómo
este mecanismo es usado en el mundo entero
VLQWDQWDFRQWURYHUVLDVLQ WDQWRFRQÀLFWRFRPR
aquí en Colombia.
Yo estoy seguro de que los ponentes, porque
el objeto de esta audiencia es fundamentalmente
que los ponentes se ilustren sobre las opiniones
de ustedes a efecto de aceptarlas o rechazarlas
en su ponencia; entonces cuando uno escucha el
concepto de otro como que se forma una ima-
gen distinta de lo que tenía adentro y ese es el
objetivo de las audiencias; la gente pregunta,
¿para qué audiencias?
Cuando uno es ponente, como es el doctor
Luna, el doctor Varón, el doctor Zamir; yo estoy
seguro que escucharán lo que ustedes sugieran
y en lo posible si está de acuerdo con el pensa-
miento del parlamentario, se va a plasmar aquí
HQODSRQHQFLDGH¿QLWLYD
Le agradezco Presidente, que haya usted
convocado esta audiencia para que nosotros nos
empapemos más del tema y la opinión pública,
antes de legislar estamos consultando a la opi-
nión. Muchas gracias.
La Presidencia concede el uso de la pala-
bra al honorable Representante David Luna
Sánchez:
Presidente muchas gracias. En primer lugar
deseo saludar a todos los invitados que se han
hecho presentes, agradecerles y simplemente
quería dejar una constancia pública y es la si-
guiente.
Dándole cumplimiento a los artículos 286
y 291, de la Ley 5ª del año 92, que es el Re-
glamento Interno del Congreso de la República
y gracias a la designación hecha por el señor
Presidente de la Comisión como Coordinador
Ponente de este proyecto; presenté ante esta
comisión un impedimento en virtud de que mi
señor Padre hace parte de la lista de árbitros de
XQD&iPDUDGH&RPHUFLRHVSHFt¿FDPHQWHODGH
Bogotá.
De igual manera le solicité al señor Ministro
del Interior, que tramitara ante la Sala de Con-
sulta y de Servicio Civil un concepto sobre la
materia en igual sentido al señor Procurador
General de la Nación; el señor Ministro del In-
terior de manera muy oportuna me respondió
señalando que sobre la materia ya había habi-
do diversos pronunciamientos y que le corres-
pondía a la comisión en pleno tomar la deter-
minación, tomar ese impedimento; la comisión
analizó el impedimento sin mi presencia, por-
que así lo establecen las diversas sentencias del
Consejo de Estado y determinó con argumentos
que constan en las diferentes actas, rechazar el
impedimento presentado por mí. Motivo por el
cual en esta audiencia, estoy a la espera de la
contestación del concepto del señor Procurador,
y con la venia de mis compañeros ponentes,
solo hasta ese momento podremos presentar la
ponencia.
Quería dejar esa constancia Presidente, por-
que todos acá lo saben en la política siempre se
WLHQGHDSHQVDUTXHXQREXVFDEHQH¿FLDUDOJ~Q
tipo de interés y yo creo que en el Congreso y
sobre todo en esta comisión se actúa con recti-
tud y por esa razón de manera oportuna hemos
tramitado todo lo que las leyes nos exigen para
que no se vaya a pensar de manera equívoca.
En ese sentido Presidente le agradezco a usted
y por supuesto yo estaré, como están todos los
SRQHQWHVGHOSUR\HFWRDFiSUHVHQWHVKDVWDHO¿QDO
de la audiencia, atendiendo todas y cada una de
las sugerencias; porque ellas, muy seguramente
harán parte del acta, si no podrán ser fundamen-
tales a la hora de tomar una determinación sobre
la materia. Muchas gracias Presidente.
Presidente:
Vamos a dar máximo diez minutos.
La Presidencia concede el uso de la pala-
bra al doctor Santiago Talero Rueda, Con-
sultor Privado y Profesor de Cátedra de la
Universidad de los Andes:
Gracias señor Presidente, quiero agradecer a
la honorable Cámara de Representantes y parti-
cularmente a la Comisión Primera Constitucio-
nal, su amable invitación para intercambiar con
ustedes algunos planteamientos y sugerencias
sobre el estado actual del proyecto del ley sobre
Arbitraje Nacional e Internacional, que se tra-
mita en esta Corporación.
En ese sentido y teniendo en cuenta la bre-
vedad en el tiempo para la intervención, la idea
será hacer énfasis quizás en los puntos que
personalmente he considerado como de mayor
importancia para efectos de la tramitación del
proyecto de ley y su posible depuración de cara
a una ley moderna de arbitraje nacional e inter-
nacional en el país.
En ese sentido quisiera referirme inicialmen-
te al tema muy importante del arbitraje estatal o
del arbitraje con entidades del Estado, previsto
en este proyecto de ley de Arbitraje Nacional e
Internacional.
El primer punto y creo que no es nuevo para
algunos de los que estamos acá presentes, tiene
TXHYHUFRQOD¿JXUDGHOJUDGRMXULVGLFFLRQDOGH
consulta de los laudos arbitrales prevista en el
DUWtFXOR GHO SUR\HFWR GH OH\ HVWD ¿JXUD GH
grado jurisdiccional de consulta que proviene
del Derecho Administrativo y que particular-
mente en el caso del arbitraje con entidades del
Estado, se importa el artículo 184 del Código
&RQWHQFLRVR$GPLQLVWUDWLYRHV XQD¿JXUD TXH
le introduce una revisión de fondo o una segun-
GDLQVWDQFLDDORVSURFHVRVDUELWUDOHV\HVSHFt¿-
camente a los laudos arbitrales.
En ese sentido yo quisiera llamar la atención
de esta Corporación, en el sentido en que los
laudos arbitrales y el proceso arbitral como tal
es esencial y naturalmente un proceso de única
instancia y cuando las partes acuden al arbitraje,
acuden precisamente derogando la justicia ordi-
naria o la competencia de la justicia ordinaria
para efectos de resolver el fondo de los méritos
de una controversia y cuando lo hacen, quieren
una decisión rápida, un rápida pronta, una de-
cisión especializada que no surta una apelación
en una segunda instancia judicial.
Si bien es cierto, que el grado jurisdiccional
de consulta no es en sí mismo un recurso, como
puede ser el recurso de apelación; el Consejo de
Estado y la propia Corte Constitucional de tiem-
po atrás han refrendado que este grado jurisdic-
cional de consulta tiene los mismos efectos de
una apelación, en la medida en que la revisión
que hace el fallador de la consulta es una revi-
sión de fondo sobre el contenido de los laudos
arbitrales. Y en ese sentido introducirle una se-
gunda instancia al proceso arbitral en este tema
GHODUELWUDMHHVWDWDOHVGHVQDWXUDOL]DUOD¿JXUD
Desde el punto de vista constitucional, uno
podría argumentar que la introducción del
grado jurisdiccional de consulta rompe con el
principio de habilitación del artículo 116 de
la Constitución, porque el mecanismo arbitral
a diferencia de los mecanismos de la justicia
ordinaria, se activa por una voluntad entre las
partes plasmada en un pacto arbitral llámese
cláusula compromisoria o compromiso y ese
principio de habilitación supone que las partes
han querido un proceso de única instancia, que
en el caso del arbitraje estatal se rompería ese
principio hacia una doble instancia que no es
común ni en el arbitraje internacional, ni mucho
menos en el estado actual del arbitraje nacional
con entidades estatales.
En ese sentido y quizás el mensaje doble que
se puede manifestar y sugerir muy respetuosa-
mente a la Corporación, es que todos los jui-
cios y los procesos tienen unas formas propias
que deben ser respetadas; el juicio o el proceso
arbitral como se ha llamado en el país, supone
TXHHVDOLEHUWDGGHFRQ¿JXUDFLyQQRUPDWLYDTXH
tiene el Congreso de la República para hacer las
leyes, encuentre como una limitante natural, el
respecto por algunos principios constituciona-
les y entre ellos ese principio de habilitación y
por qué no el principio de transitoriedad de la
función de los tribunales de arbitramento.
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En esa medida ese sería un primer mensaje
para la eliminación de ese grado jurisdiccional
de consulta que realmente no responde ni a la
¿ORVRItDQLDORVPyYLOHVQL ¿QDOLGDGHVGHODU-
bitraje con o sin entidades del Estado.
HQHVHWHPDTXLVLHUDPDQLIHVWDU
que la introducción del grado jurisdiccional de
consulta de alguna manera desconoce las evolu-
ciones que registra el Régimen de Contratación
Estatal en el país; un Régimen de Contratación
Estatal que lo que persigue es una situación de
una mayor igualdad entre el Estado y los parti-
culares, sin perjuicio por supuesto de algunas
prerrogativas del Estado, pero en un Estado de
corte competitivo y de no corte monopólico
como el que existía antes de la Constitución de
1991; el Estado actual en la contratación estatal,
es un Estado competitivo con el particular ob-
viamente bajo unos cauces y límites que todos
conocemos.
Pero en este tema el grado jurisdiccional de
consulta partiría de la base, de que el Estado
está en una situación de una cierta indefensión
jurídico-procesal frente al particular, situación
que pensaría no es de recibo en este tipo de ini-
ciativas.
Segundo tema, lo digo brevemente está en
la ejecutabilidad de los laudos arbitrales; en el
tema del arbitraje estatal se establece que de al-
guna manera los laudos arbitrales pueden ver
suspendida su ejecutabilidad sin que la entidad
estatal que haya interpuesto el recurso de anula-
ción, por ese simple hecho sin prestar caución,
por ese simple hecho se presente esa suspensión
en la ejecutabilidad, cosa que no sucede en la
otra modalidad del arbitraje.
Tercero y este es un punto que considero
muy importante, la exposición de motivos del
proyecto de ley dice de una manera personal y
respetuosamente me llama la atención, que en
ningún caso en el arbitraje estatal habrá arbi-
trajes institucionales o independientes; esa con-
sideración en la práctica equivaldría práctica-
mente a negar la posibilidad del arbitraje con
entidades estatales, como quiera que el arbitraje
institucional y el arbitraje independiente, son
precisamente las modalidades de mayor y más
frecuente utilización tanto entre particulares
como entre particulares y Estados.
Esa es una mención a la cual quisiera que se
le diera una mayor profundidad en el debate, en
la medida en que considero que no está llamada
a surtir un efecto positivo, en la medida que siga
su curso como se ha planteado.
El segundo tema general del proyecto de ley,
sobre el cual quisiera referirme en este momen-
to, es la intervención del Ministerio Público en
los procesos arbitrales; la intervención del Mi-
nisterio Público en los procesos arbitrales es una
facultad que está establecida en el artículo 277
numeral 7 de la Constitución, intervención en
defensa del orden jurídico del patrimonio públi-
co y de los derechos y garantías fundamentales;
la jurisprudencia constitucional y el Consejo de
Estado, de tiempo atrás viene reconociendo que
la gente del Ministerio Público o mejor el Mi-
nisterio Público es un sujeto procesal especial
en los procesos donde interviene y que si bien
tiene algunas prerrogativas similares a las par-
tes, no es parte en el sentido estricto y procesal
de la palabra.
En el arbitraje, esta consideración es parti-
cularmente importante, porque las partes en el
arbitraje son precisamente quienes han habilita-
do a los árbitros suscribiendo un pacto arbitral
para que estos árbitros reciban sus controver-
sias; el Ministerio Público es un tercero frente
al arbitraje y por lo tanto no puede gozar como
lo dice el proyecto de ley de las mismas facul-
tades atribuidas a las partes, por la simple razón
que no es parte; al no hacer parte de esa cláusula
compromisoria y no ser ni demandante, ni de-
mandado en el proceso arbitral.
En ese sentido también quisiera manifestar, a
propósito de la intervención del Ministerio Pú-
blico, que se establece en el proyecto de ley que
lo puede hacer en cualquier momento y si uno
mira el artículo constitucional de la intervención
que establece la defensa del orden jurídico, por
parte de la gente del Ministerio Público, pues
se llega rápidamente a la conclusión, de que al
intervenir en cualquier momento, pues precisa-
mente se podría dar lugar a un desconocimiento
del orden jurídico que se quiere proteger en la
medida en que la intervención sea extemporá-
nea y de alguna manera pueda llegar a entorpe-
cer el trámite del proceso arbitral.
Simplemente quería llamar la atención sobre
esas precisiones que hace el proyecto de ley,
porque considero que el texto constitucional es
GH SRU Vt VX¿FLHQWH SDUD HVWDEOHFHU XQD LQWHU-
vención de los agentes del Ministerio Público,
como sujetos procesales.
Finalmente quiero abordar el tema del arbi-
traje internacional, este es un tema en el cual en
términos generales considero que el proyecto de
OH\UHJLVWUDDYDQFHVPX\VLJQL¿FDWLYRVVLQSHU-
juicio de algunos ajustes que respetuosamente
sugeriría a esta corporación; uno de los temas
importantes en el proyecto de ley es el reque-
rimiento según el cual el Estado colombiano
puede participar en el arbitraje internacional
con una autorización del Ministerio del Interior
y de Justicia.
En ese sentido quisiera manifestar que la
inmensa mayoría de legislaciones nacionales,
mundiales, viene replanteando a fondo esa exi-
gencia y ya no existe ese requerimiento de la
habilitación previa para que el Estado participe
en el arbitraje internacional; de hecho la Ley
Peruana de Arbitraje en el artículo 92 para citar
un caso muy cercano, establece la participación
sin distingo alguno del Estado Peruano en los
arbitrajes internacionales, lo propio hace la le-
gislación española de arbitraje, en su artículo 2º
e incluso otras legislaciones como la Legisla-
ción Suiza aplicable a esta materia.
En segundo lugar, si se toma el modelo fran-
cés que de alguna manera entiendo ha sido la re-
ferencia para exigir esa habilitación, el modelo
francés desde un fallo de la Corte de Casación
Francesa en el año de 1966 establece expresa-
mente que las entidades francesas, pueden acu-
dir al arbitraje internacional en cuestiones in-
dustriales y comerciales sin tener de por medio
un decreto habilitante que así las faculte.
De manera que este es un tema que nos pue-
de rezagar frente a la tendencia internacional
y que no es conveniente y quisiera cerrar esta
intervención en este mismo punto, con una su-
gerencia en el sentido de integrar este debate
con las políticas y procedimientos del Estado
colombiano al suscribir tratados internacionales
de protección y fomento a las inversiones.
Aquí por ejemplo, estamos diciendo que el
Ministerio del Interior y de Justicia, debe au-
torizar previamente al Estado para acudir al
arbitraje internacional, pero estamos olvidando
que el Estado colombiano suscribe tratados bi-
laterales y multilaterales de inversión, donde el
Estado colombiano de manera anticipada presta
su consentimiento y formula una oferta de ar-
ELWUDMHDOLQYHUVLRQLVWD H[WUDQMHURHVR VLJQL¿FD
que si ese inversionista por alguna de las garan-
tías de protección a su inversión, de ese tratado
decide accionar el mecanismo arbitral lo puede
hacer directamente, sin necesidad de la protec-
ción diplomática que existía en el derecho de
estos tratados internacionales y al hacerlo no
requeriría de manera alguna, una autorización
por parte del Estado colombiano para someterlo
a un arbitraje internacional.
De manera que si se mira esa consideración
a la luz por ejemplo (…)
Continúa con el uso de la palabra el doc-
tor Santiago Talero Rueda, Consultor Priva-
do y Profesor de Cátedra de la Universidad
de los Andes (…)
Del propio artículo 95 del proyecto de ley,
que establece la prevalencia de los acuerdos
internacionales sobre las propias disposicio-
nes del proyecto de ley, pues uno llegaría a
la conclusión de que ese tipo de provisiones
normativas podrían reformularse para hacer
más generosa la participación del Estado en el
arbitraje estatal y en el arbitraje internacional
con inversionistas extranjeros; porque además
está comprometida la responsabilidad del Es-
tado colombiano al asumir sus compromisos
internacionales.
De ese modo y culminando, simplemente
quisiera manifestar a título muy personal, que
considero que el proyecto de ley es una iniciati-
YDGHIXQGDPHQWDOLPSRUWDQFLDSDUDODFRQ¿DQ-
za en la inversión y la realización de negocios
en el país.
Que este proyecto de ley es un sano mensa-
je a la opinión pública y a la comunidad em-
presarial local e internacional, pero que es una
oportunidad única que debería aprovecharse
reformulando el tratamiento que se le ha dado
al arbitraje estatal, excesivamente proteccio-
nista y no acorde a las tendencias internacio-
nales, también a la participación del Ministerio
Público que ahí está la Constitución y las reso-
luciones del Procurador para hacer efectiva su
intervención y de alguna manera cómo en el
arbitraje internacional estas discusiones deben
ir ligadas a toda una política estatal de nego-
ciación y suscripción de tratados de inversión,
donde se pueden presentar ambigüedades e in-
consistencias en el evento en que este tipo de
situaciones no sean zanjadas correcta u opor-
tunamente.
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