Gaceta del Congreso del 14-11-2017 - Número 1041IOPPL (Contenido completo) - 14 de Noviembre de 2017 - Gaceta del Congreso - Legislación - VLEX 767304413
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Gaceta del Congreso del 14-11-2017 - Número 1041IOPPL (Contenido completo)

Texto Original (Gaceta del Congreso) Citas 35 Citado por Relacionados
Vincent
Fecha de publicación14 Noviembre 2017
Número de Gaceta1041
INFORMES DE OBJECIONES PRESIDENCIALES
DIRECTORES:
(Artículo 36, Ley 5ª de 1992)
IMPRENTA NACIONAL DE COLOMBIA
www.imprenta.gov.co
SENADO Y CÁMARA
AÑO XXVI - Nº 1041 Bogotá, D. C., martes, 14 de noviembre de 2017 EDICIÓN DE 36 PÁGINAS
REPÚBLICA DE COLOMBIA
RAMA LEGISLATIVA DEL PODER PÚBLICO
S E N A D O D E L A R E P Ú B L I C A
JORGE HUMBERTO MANTILLA SERRANO
SECRETARIO GENERAL DE LA CÁMARA
www.camara.gov.co
GREGORIO ELJACH PACHECO
SECRETARIO GENERAL DEL SENADO
www.secretariasenado.gov.co
G A C E T A D E L C O N G R E S O
I S S N 0 1 2 3 - 9 0 6 6
INFORME DE OBJECIÓN PRESIDENCIAL
AL PROYECTO DE LEY NÚMERO 123 DE
2016 SENADO, 082 DE 2015 CÁMARA
por medio de la cual se establecen los lineamientos
para el desarrollo de la política pública de prevención
de la infertilidad y su tratamiento dentro de los
parámetros de salud reproductiva.
Bogotá, D. C., octubre de 2017
Doctor:
EFRAÍN CEPEDA SARABIA
Presidente
Senado de la República
Ciudad.
Referencia: Informe de la Comisión Accidental
para estudio de objeciones por inconstitucionalidad
e inconveniencia del Proyecto de ley número 123
de 2016 Senado, 082 de 2015 Cámara, por medio
de la cual se establecen los lineamientos para el
desarrollo de la política pública de prevención
de la infertilidad y su tratamiento dentro de los
parámetros de salud reproductiva.
Señor Presidente:
En cumplimiento del encargo impartido, la
Comisión Accidental integrada por los Senadores:
Jorge Iván Ospina Gómez, Antonio José Correa
Jiménez, Nadia Blel Scaff y Yamina Pestana
Rojas, designada para el estudio de las objeciones
presidenciales del proyecto de ley de la referencia,
VH SHUPLWH UHQGLU HO SUHVHQWH LQIRUPH D ¿Q GH
someterlo a consideración de la honorable plenaria
del Senado de la República, de conformidad con
los artículos 167 de la Constitución Política y 66
de la Ley 5ª de 1992.
1. De las objeciones por inconstitucio-
nalidad
1.1 Violación de la ley estatutaria de salud y
del principio de democracia participativa.
1.1.1 Argumentos del Gobierno nacional
El Gobierno nacional objeta el artículo 4°, por
las siguientes razones de inconstitucionalidad:
La disposición objetada establece:
Artículo 4°. Tratamiento de fertilidad. Esta-
blecida la política pública de infertilidad en un
término no superior a un año, el Ministerio de
Salud y Protección Social reglamentará el acceso a
los tratamientos de infertilidad mediante técnicas
de reproducción humana asistida o Terapias de
Reproducción Asistida (TRA) conforme a los
lineamientos técnicos para garantizar el derecho
con recursos públicos, bajo el enfoque de derechos
sexuales y derechos reproductivos contenidos en
el modelo del Plan Decenal de Salud Pública,
cumpliendo con los siguientes criterios:
1. Determinación de requisitos. Requisitos
como edad, condición de salud de la pare-
ja infértil, números de ciclos de baja o alta
complejidad que deban realizarse confor-
me a la pertinencia médica y condición de
salud, capacidad económica de la pareja o
nivel de Sisbén, frecuencia, tipo de inferti-
lidad.
 'H¿QLFLyQGH PHFDQLVPRV GH SURWHFFLyQ
individual para garantizar las necesidades
HQVDOXG\OD ¿QDOLGDGGHOVHUYLFLR\ GH¿-
nición de la infraestructura técnica reque-
rida para la prestación del servicio.
Página 2 Martes, 14 de noviembre de 2017 GACETA DEL CONGRESO 1041
3. Los demás que se consideren necesarios
para la aplicación de la ley, en el marco
del interés general y la política pública.
A juicio del Gobierno nacional tal disposición
desconoce las reglas de la Ley 1751 de 2015,
para delimitar el acceso al derecho fundamental
D OD VDOXG HVSHFt¿FDPHQWH SDUD HVWDEOHFHU ORV
EHQH¿FLRVGHVDOXGTXH GHEHQJDUDQWL]DUVHHQORV
UHFXUVRVS~EOLFRV\ HVTXHD SDUWLUGHODVQRUPDV
estatutarias incorporadas a dicha ley se desprende
TXHHOOHJLVODGRURUGLQDULRFDUHFHGHFRPSHWHQFLD
para establecer de forma aislada y particular la
DPSOLDFLyQGHORVEHQH¿FLRVUHIHUHQFLDGRV
3RURWUD SDUWHFRQVLGHUDTXH HOWUiPLWH OHJLV
lativo se aparta del principio de democracia
SDUWLFLSDWLYD WRGD YH] TXH HO HVWDEOHFLPLHQWR
GH LQFOXVLRQHV DVt FRPR EHQH¿FLRV GHEHQ DGRS
tarse previa aplicación del mecanismo técnico-
FLHQWt¿FR GH FDUiFWHU S~EOLFR FROHFWLYR
SDUWLFLSDWLYR\ WUDQVSDUHQWHTXHGHEtD GH¿QLUVHD
través de una ley.
1.1.2 Respuesta a la objeción
El artículo puesto a consideración no establece
EHQH¿FLRVDLVODGRV\SDUWLFXODUHVSXHVHODFFHVRD
los tratamientos de infertilidad mediante técnicas
de reproducción humana asistida o Terapias de
Reproducción Asistida (TRA) se proponen dentro
del marco de una política pública participativa,
TXHGHEHUiVHURULHQWDGDSRUHO*RELHUQRQDFLRQDO
a través del Ministerio de Salud y Protección
Social.
/DOH\GHHQVX DUWtFXORGH¿QH
TXHORVUHFXUVRVS~EOLFRV DVLJQDGRVDODVDOXG QR
SRGUiQDVLJQDUVHD¿QDQFLDUVHUYLFLRV\WHFQRORJtDV
HQTXHVHDGYLHUWDDOJXQRGHHVWRVFULWHULRV
± 4XH WHQJDQ FRPR ¿QDOLGDG SULQFLSDO XQ
propósito cosmético o suntuario no rela-
cionado con la recuperación o manteni-
miento de la capacidad funcional o vital de
las personas;
± 4XHQRH[LVWDHYLGHQFLDFLHQWt¿FDVREUHVX
VHJXULGDG\H¿FDFLDFOtQLFD
± 4XHQRH[LVWDHYLGHQFLDFLHQWt¿FDVREUHVX
efectividad clínica;
– Que su uso no haya sido autorizado por la
autoridad competente;
– Que se encuentren en fase de experimenta-
ción;
± 4XHWHQJDQTXH VHU SUHVWDGRV HQ HOH[WH-
rior.
Esta regla de excepción, tal como lo advierte
la jurisprudencia constitucional, se ajusta a
OD &RQVWLWXFLyQ HQ OD PHGLGD HQ TXH GDGD ODV
particularidades del caso concreto no se trate de
VLWXDFLRQHV TXH FRQ¿JXUHQ ORV UHTXLVLWRV GDGRV
por la jurisprudencia para excepcionar lo allí
dispuesto.
Se ajusta a la Constitución, siempre y, cuando
dada las particularidades del caso concreto, no
se trate de situaciones que reúnan los requisitos
establecidos por la jurisprudencia para
excepcionar lo dispuesto por el legislador y en el
caso concreto, no se afecte la dignidad humana de
quien presenta el padecimiento1.
En ese sentido, la Corte ha desarrollado un
precedente jurisprudencial excepcional frente al
acceso a los tratamientos de infertilidad, como
una garantía fundamental del derecho a la salud,
de la siguiente manera:
Los tratamientos de fertilidad a la luz de la
jurisprudencia vigente hasta 2014
La jurisprudencia relativa[21], al derecho a la
VDOXGHVSHFt¿FDPHQWHHQ SXQWRDODPSDURGH ORV
tratamientos de fertilidad, ha tenido dos vertientes
de resolución de los casos, una primera línea
temprana sostenida por mucho tiempo hasta el año
2014, y otra construida a partir de esa fecha con
las Sentencias T-528 de 2014 y T-274 de 2015.
En su jurisprudencia inicial, esta Corporación
VHxDOyTXHODDFFLyQGHWXWHODQRSURFHGtDHQWDOHV
FDVRV SULQFLSDOPHQWH GHELGR D TXH HVWH WLSR GH
tratamientos estaban expresamente excluidos del
POS. Además, (i) su costo excesivo representaba
una disminución en el cubrimiento de servicios de
salud prioritarios; (ii) el derecho a la procreación
no puede extenderse hasta el punto de constreñir
a la administración a garantizar la maternidad
biológica de una persona cuyo condicionamiento
biológico per se no le permite su goce[22] y
(iii) HQ YLUWXG GH OD OLEHUWDG GH FRQ¿JXUDFLyQ
legislativa, era posible la exclusión del POS de
los tratamientos de fertilidad, es decir, se trataba
de un ejercicio legítimo del desarrollo de dicha
facultad[23].
No obstante, como parte de esta línea, la
&RUWH PDWL]y DOJXQRV FDVRV HQ ORV TXH VH KDFtD
procedente la garantía de los derechos a la salud
en amparo a los tratamientos de fertilidad, a saber:
(a) cuando el tratamiento de fertilidad ya ha sido
iniciado por parte de la EPS y esta lo interrumpe
GHPDQHUDLQHVSHUDGD HV GHFLU TXHQR KD\ XQD
UD]yQ FLHQWt¿FD TXH VXVWHQWH GLFKR SURFHGHU
(b) cuando lo solicitado por el accionante es la
SUiFWLFD GH H[iPHQHV FRQ HO ¿Q GH GLDJQRVWLFDU
cuál es la causa de la infertilidad; y por último,
(c) cuando la infertilidad es la consecuencia de
otra enfermedad[24]. La Corte estimó en dichos
FDVRVTXHHQYLUWXGGHORVSULQFLSLRVGHFRQ¿DQ]D
legítima y de la continuidad en la prestación
del servicio de salud, no era permitido a las
EPS suspender los tratamientos de fertilidad ya
LQLFLDGRVDSHVDUGHTXHQRWXYLHUDQODREOLJDFLyQ
de suministrarlos[25]. Igualmente protegió en su
momento el derecho al diagnóstico y a la falta
1 Sentencia C-313/14.
GACETA DEL CONGRESO 1041 Martes, 14 de noviembre de 2017 Página 3
de certeza sobre la enfermedad, ordenando la
SUiFWLFDGHH[iPHQHVFRQHO¿QGHTXHODSHUVRQD
tuviera pleno conocimiento sobre su estado de
VDOXGDFODUDQGRVLHPSUH TXH HOOR QR VXSRQtDOD
realización del tratamiento de fertilidad[26].
La jurisprudencia en vigor sobre los
derechos sexuales y reproductivos. Sentencias
T-528 de 2014 y T-274 de 2015
La jurisprudencia vigente de la Corte
Constitucional, apoyada en distintos
pronunciamientos de organismos internacionales,
KDVHxDODGR DFWXDOPHQWH TXH HOHMHUFLFLRGH ORV
derechos reproductivos supone el reconocimiento,
HOUHVSHWR \OD JDUDQWtDGH ODIDFXOWDG TXHWLHQHQ
las personas de decidir libremente sobre la
posibilidad de procrear o no, cuándo y con
TXp IUHFXHQFLD DVt FRPR OD OLEHUWDG GH GHFLGLU
responsablemente el número de hijos. Por ende,
OD LQMHUHQFLD LQMXVWL¿FDGD VREUH HVWH WLSR GH
decisiones trae consigo la limitación en el ejercicio
de otros derechos fundamentales como la libertad
y la autodeterminación, el libre desarrollo de la
personalidad, la intimidad personal y familiar y el
derecho a conformar una familia.
(O SULPHU SURQXQFLDPLHQWR TXH DYL]RUD XQD
nueva hermenéutica frente a la tutela para los
tratamientos de fertilidad es el fallo T-528 de 2014,
TXHVLELHQ HVWiGLUHFFLRQDGRDXQ WUDWDPLHQWRGH
IHUWLOLGDGHVSHFt¿FRFRPRHVOD),9)HUWLOL]DFLyQ
in vitro, como técnica de reproducción asistida
para controlar la infertilidad) sus consideraciones
son válidas para todos los casos englobados en el
género de “tratamientos de fertilidad”.
$XQTXH OD &RUWH QHJy OD SURWHFFLyQ GH
los derechos invocada por el actor, incluyó
LPSRUWDQWHVFRQVLGHUDFLRQHVVREUHODLQVX¿FLHQFLD
de regulación de los tratamientos de fertilidad en
Colombia y la opacidad de la jurisprudencia de
esta Corporación sobre la materia.
Hizo referencia la sentencia a la relación entre
el derecho a la reproducción humana y el derecho
fundamental a la salud en su faceta reproductiva.
6REUH HVWH DVXQWR H[SOLFy TXH HO GHUHFKR D OD
reproducción humana “se deriva de los derechos
a la libertad y a la autodeterminación[28], al
libre desarrollo de la personalidad, a la intimidad
personal y familia y a la libertad para fundar una
familia”, y según el Comité de Derechos Humanos
“la posibilidad de procrear es parte del derecho a
fundar una familia[29]”.
'HLJXDOIRUPD VHxDOyTXH“existe un vínculo
estrecho entre la autonomía personal, la libertad
reproductiva y la integridad física y sicológica[30],
este último conectado, a su vez, con el derecho a la
salud, debido a que ‘[s]iendo la preservación de
las condiciones físicas, sicológicas y espirituales
de la persona objeto de protección del derecho
fundamental a la integridad personal existe una
estrecha relación entre este derecho y el derecho
a la salud[, pues este último] protege igualmente
la preservación de la integridad de la persona
humana, no sólo frente a agresiones humanas sino
también frente a todo tipo de agentes naturales o
sociales’[31]”.
Concordante con lo anterior, la Corte recordó
TXH HO GHUHFKR IXQGDPHQWDO D OD VDOXG SURWHJH
YDULRViPELWRV GH OD YLGDKXPDQD LGHQWL¿FDQGR
distintas categorías como la salud física, la salud
sicológica, la salud mental, la salud emocional
y la salud social. Dentro de tales categorías
se encuentra la salud sexual y reproductiva,
entendida esta última como “[…] un estado
general de bienestar físico, mental y social, y no
de mera ausencia de enfermedades o dolencias,
en todos los aspectos relacionados con el sistema
reproductivo y sus funciones y procesos (…) [E]
ntraña la capacidad de disfrutar de una vida
sexual satisfactoria y sin riesgos y de procrear,
y la libertad para decidir hacerlo o no hacerlo,
cuándo y con qué frecuencia[32]”.
De igual forma, se remitió a lo dispuesto por
la Corte Interamericana de Derechos Humanos
HQ FXDQWR D TXH OD “salud reproductiva implica
además los derechos del hombre y de la mujer a
ser informados y a tener libre elección y acceso
a métodos para regular la fecundidad, que sean
VHJXURVH¿FDFHVGHIiFLODFFHVR\DFHSWDEOHV´.
Hizo igual referencia a lo establecido por el
Programa de Acción de la Conferencia Internacional
sobre la Población y el Desarrollo, celebrada
HQ (O &DLUR HQ  HQ HO VHQWLGR GH TXH ³[d]
deberían proporcionarse técnicas de fecundación
in vitro de conformidad con directrices éticas y
normas médicas apropiadas”[33] para combatir
ODLQIHUWLOLGDGORTXHJXDUGDHVWUHFKDUHODFLyQFRQ
HOJRFH GHORV EHQH¿FLRV GHOSURJUHVR FLHQWt¿FR
Sobre este punto precisó:
“Partiendo de este amplio reconocimiento,
señaló la Corte IDH que ‘[d]el derecho de acceso
DO PiV DOWR \ HIHFWLYR SURJUHVR FLHQWt¿FR SDUD
el ejercicio de la autonomía reproductiva y la
posibilidad de formar una familia[, ] se deriva
el derecho a acceder a los mejores servicios de
salud en técnicas de asistencia reproductiva, y,
en consecuencia, la prohibición de restricciones
desproporcionadas e innecesarias de iure o de
facto para ejercer las decisiones reproductivas
que correspondan en cada persona’[34]”.
Con fundamento en lo anterior, en la citada
providencia se exhortó al Gobierno, a través del
Ministerio de Salud y Protección Social, para
TXH UHYLVDUD OD VLWXDFLyQ GH DTXHOODV SHUVRQDV
TXHQRFXHQWDQFRQORVUHFXUVRVHFRQyPLFRVSDUD
costear los tratamientos de fertilidad e iniciara
XQDGLVFXVLyQ S~EOLFD\ DELHUWDTXH LQFOX\HUDHQ
la agenda la posibilidad de ampliar la cobertura
del Plan Obligatorio de Salud. Lo anterior

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