Gaceta del Congreso del 20-08-2004 - Número 456EA (Contenido completo)
| Fecha de publicación | 20 Agosto 2004 |
| Número de Gaceta | 456 |
GACETA DEL CONGRESO 456 Viernes 20 de agosto de 2004 Página 1
IMPRENTA NACIONAL DE COLOMBIA
www.imprenta.gov.co
SENADO Y CAMARA
G A C E T A D E L C O N G R E S O
AÑO XIII - Nº 456 Bogotá, D. C., viernes 20 de agosto de 2004 EDICION DE 104 PAGINAS
DIRECTORES:
REPUBLICA DE COLOMBIA
RAMA LEGISLATIVA DEL PODER PUBLICO
S E N A D O D E L A R E P U B L I C A
EMILIO RAMON OTERO DAJUD
SECRETARIO GENERAL DEL SENADO
www.secretariasenado.gov.co
E S T U D I O D E A N T E C E D E N T E S
I S S N 0 1 2 3 - 9 0 6 6
ANGELINO LIZCANO RIVERA
SECRETARIO GENERAL DE LA CAMARA
www.camara.gov.co
CONGRESO DE LA REPUBLICA DE COLOMBIA
PROGRAMA DE FORTALECIMIENTO LEGISLATIVO
Oficina de Asistencia Técnica Legislativa
ASUNTO: Estudio de Antecedentes
TEMA: Jurisdicción Especial Indígena
SOLICITANTE: Comisión Primera del Senado
PASANTES A CARGO: Miguel Darío García Polanco
MENTOR A CARGO: Dr. Álvaro Forero Navas
FECHA DE SOLICITUD: 29 de septiembre de 2003
FECHA DE ASIGNACIÓN: 15 de marzo de 2004
FECHA DE CONCLUSIÓN: 9 de julio de 2004
BREVE DESCRIPCION DE LA SOLICITUD
El Presidente de la Comisión Primera del Senado, doctor Luis
Humberto Gómez Gallo, solicitó a la Oficina de Asistencia Técnica
Legislativa (OATL), por iniciativa del honorable Senador Jesús Piñacué
Achicué, un estudio de antecedentes sobre el desarrollo del artículo
246 de la Constitución Política, acerca de la jurisdicción especial
indígena y la Ley de Coordinación entre esta y el sistema judicial
nacional.
RESUMEN EJECUTIVO
1. Antecedentes
de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales
dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas
y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y
leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de
esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional.”
Pues bien, del texto constitucional se desprende la pertinencia de
desarrollar legalmente el tema de la jurisdicción especial indígena y su
coordinación con las demás autoridades judiciales nacionales.
El reconocimiento constitucional a las culturas aborígenes y a las
autoridades de los pueblos indígenas se enmarca dentro de la concepción
y defensa del pluralismo jurídico, entendido como la convivencia y
concomitancia de distintos sistemas normativos coactivos, que tienen
su origen en prácticas y creencias culturales diversas y que pueden
coexistir en el ámbito de un mismo Estado.
No obstante el reconocimiento expreso al pluralismo jurídico,
conviene subrayar que las “normas y procedimientos” aplicados por las
autoridades indígenas no podrán ser contrarios a la Constitución y leyes
de la República y, por ende, deberán respetar los derechos fundamentales
comunes a todos los ciudadanos.
La jurisprudencia de la Corte Constitucional, a través de numerosas
sentencias que aquí serán referenciadas, ha desarrollado diferentes
criterios que definen la extensión del derecho colectivo a la diversidad
cultural y su interrelación con los derechos y garantías individuales, así
como el ámbito de la jurisdicción especial indígena.
2. La consulta previa, como mecanismo de participación de los
indígenas
Con respecto a la consulta previa consagrada en el Convenio 169 de
la OIT, ratificado mediante la Ley 21 de 1991, establece en el artículo
6º que: “Al aplicar las disposiciones del presente Convenio (cuyo objeto
es proteger los derechos de los pueblos indígenas y garantizar el respeto
de su integridad), los Gobiernos deberán:
a) Consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos
apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas,
cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas
susceptibles de afectarles directamente;”.
En este caso particular, el estudio se permite hacer las siguientes
precisiones:
1. El Decreto 1397 de 1996, por el cual se crea la Comisión Nacional
de Territorios Indígenas y la Mesa Permanente de Concertación con los
Pueblos y Organizaciones Indígenas, desarrolló las normas contenidas
en el Convenio de la OIT, Ley 21 de 1991.
2. En el artículo 1º del mencionado decreto se crea la Comisión
Nacional de Territorios Indígenas.
3. El artículo 10 del Decreto 1397 crea la “Mesa permanente de
Concertación con los pueblos y organizaciones indígenas, adscrita al
Ministerio del Interior”.
4. El artículo 11 del Decreto en mención establece: “Objeto. La Mesa
Permanente de Concertación con los Pueblos y Organizaciones Indígenas
tendrá por objeto concertar entre estos y el Estado todas las decisiones
administrativas y legislativas susceptibles de afectarlos, evaluar la
ejecución de la política indígena del Estado, sin perjuicio de las funciones
del Estado y hacerle seguimiento al cumplimiento de los acuerdos a que
allí se lleguen.” (Subrayado nuestro).
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5. De conformidad con los numerales anteriores existen unos espacios
institucionales de consulta y concertación sobre aquellos temas que
afecten los derechos e intereses de los pueblos indígenas. Esos espacios
son la Comisión Nacional de Territorios Indígenas y la Mesa Permanente
de Concertación adscrita al Ministerio del Interior, sin perjuicio de las
consultas directas a las comunidades indígenas realizadas a través de
sus propias organizaciones.
6. No obstante, la Corte Constitucional, a través de la Sentencia C-
169 de 2001 (Magistrado ponente, doctor Carlos Gaviria Díaz), se
pronunció expresamente sobre el tema de las consultas previas a las
comunidades indígenas, cuando se tramiten proyectos de ley que afecten
a dichas comunidades. Sobre el particular manifestó la Corte:
“Dada la configuración constitucional del Estado colombiano, los
órganos indicados para determinar cuándo y cómo se habrá de cumplir
con la citada obligación internacional son, en principio, el Constituyente
y el Legislador, ya que son estos, por excelencia, los canales de
expresión de la voluntad soberana del pueblo (art. 3, C.N.). (…).
La Constitución solo reconoció explícitamente la obligatoriedad de
la consulta previa en el supuesto de hecho previsto por el parágrafo del
artículo 330, a saber:
“La explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas
se hará sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de
las comunidades indígenas. En las decisiones que se adopten respecto
de dicha explotación, el Gobierno propiciará la participación de los
representantes de las respectivas comunidades”.
(…) esta Corporación afirmó, (…), que el Convenio 169 de la OIT
conforma, junto con el artículo 40-2 Superior, un bloque de
constitucionalidad, en virtud de lo dispuesto por los artículos 93 y 94
de la Carta. Pero por lo demás, no existe disposición constitucional
alguna que se refiera a la consulta previa en casos diferentes del
mencionado. Vale decir, la Constitución guarda silencio en cuanto a
las medidas, legislativas o administrativas, que se adopten en hipótesis
distintas de la explotación de recursos naturales en los territorios
indígenas.
(…)
Lo que resulta de especial importancia para el caso presente, es que
ni la Constitución ni el Congreso, han previsto la realización de la
consulta previa cuando se adopten medidas legislativas como la que se
estudia. Ante tal silencio normativo, se debe entender que, en este
momento, el alcance que le han atribuido los órganos representativos
del pueblo colombiano a la obligación que consta en el artículo 6º del
Convenio 169 de la OIT, es el de consagrar la consulta previa como un
procedimiento obligatorio en las específicas hipótesis arriba señaladas.
(Subrayado nuestro). En criterio de la Corte, ello no desconoce los
límites de la discrecionalidad que este Tratado otorga a sus Estados
Partes, puesto que cada una de ellas pretende combinar la protección del
territorio en que habitan estas etnias y la salvaguarda de su identidad
particular, por una parte, con el fomento de su participación, por otra;
lo cual, a todas luces, satisface el objetivo principal del Convenio
referido. La ampliación de los supuestos en que dicho procedimiento es
obligatorio, tendrá que ser objeto de una regulación legal futura.
En conclusión, no se puede afirmar que el proyecto de ley estatutaria
bajo revisión deba surtir el trámite de la consulta previa a los grupos
étnicos, puesto que no se puede catalogar bajo ninguna de las hipótesis
indicadas arriba. (Subrayado nuestro). Está por fuera de toda discusión
que la realización de una consulta de esa índole sería conveniente y
deseable y que, en el evento de realizarse, contaría con un sólido
respaldo en el ordenamiento superior. Sin embargo, mal haría la Corte
en prescribir como obligatorio un determinado procedimiento, que no
ha sido previsto ni por la Constitución, ni por la ley, para el trámite de
proyectos normativos ante el Congreso de la República, mucho más
tratándose de una ley estatutaria, cuyos requerimientos procedimentales
se encuentran taxativamente enumerados en los artículos 153 y 157 de
la Carta. En otras palabras, escapa a la competencia de esta Corporación
la creación de trámites que no contempla el ordenamiento positivo,
especialmente en casos como el presente, en los que existen disposiciones
internacionales que refuerzan la libre apreciación del Legislador en la
materia (cf. art. 150-1, C.P.).”
8. El artículo 152 de la Constitución Política de Colombia dispone
que el Congreso de la República, mediante leyes estatutarias, regulará
las siguientes materias:
b) “Administración de Justicia”. Debido a que el proyecto de ley
sobre jurisdicción especial indígena se refiere a la organización y
funcionamiento de la administración de justicia, se requiere tramitarlo
como ley estatutaria, lo que implica su adopción mediante mayoría
absoluta, dentro de una sola legislatura y además requiere la revisión
previa por parte de la Corte Constitucional.
3. Antecedente legislativo
Proyecto de ley número 35 de 2003 Senado, por medio de la cual
se desarrolla el artículo 246 de la Constitución Política de Colombia
y se dictan otras disposiciones.
El presente resumen ejecutivo se centrará en la formulación de
comentarios al Proyecto de ley estatutaria número 35 de 2003 Senado,
en particular al estado del mismo luego de la ponencia que para primer
debate rindió el senador Carlos Gaviria Díaz. De otra parte, se efectuarán
anotaciones acerca del tema de la llamada “consulta previa” a las
comunidades indígenas y al carácter estatutario de la ley que regule y
desarrolle el artículo 256 de la Constitución Política.
En tal sentido, los hallazgos que el estudio considera más importantes
de subrayar son los siguientes:
1. El proyecto de ley pretende desarrollar la norma constitucional
(artículo 246 de la C.P.), en el sentido de generar los enlaces
institucionales de coordinación entre la jurisdicción nacional y la
jurisdicción especial indígena.
2. La protección de la diversidad étnica y cultural encuentra un punto
de apoyo en el reconocimiento del pluralismo jurídico, pero plantea, al
mismo tiempo, “contradicciones y tensiones con la jurisdicción
ordinaria”. (Ponencia para primer debate al Proyecto de ley 35 de 2003.
Ponente: Senador Carlos Gaviria Díaz).
3. Se requiere “la coordinación y coexistencia pacífica de diversas
concepciones del mundo que puedan ser antagónicas.” (Ibídem). Para
cada etnia o cultura las concepciones de justicia, de castigo, de libertad,
etc., pueden ser diversas y, precisamente, por serlo, requieren
mecanismos de coordinación.
4. La convivencia de cosmovisiones diversas y aun de sistemas
jurídicos e instituciones diferentes, se apoya, a su vez, en los principios
de tolerancia, diversidad, respeto a la diferencia y pluralismo.
5. El proyecto busca, según el ponente, “promover la descentralización
y autonomía de las autoridades indígenas con el fin de que estas tengan
la capacidad de dirigir la vida de sus semejantes en concordancia con
las particularidades que las caracterizan.” (Ibídem).
6. Se considera que el proyecto de ley es desarrollo de los artículos
1º, 2º, 4º, 7º, 10, 13, 29, 70, 92, 116 y 246 de la Constitución Política;
el Convenio 169 de la OIT, ratificado por la Ley 21 de 1991 y la Ley 270
de 1996.
7. El ponente incurre en un error involuntario, pues en la ponencia
propone que en el artículo 2º se elimine “la palabra ‘ancestrales’ pues
se entiende que los usos y procedimientos de las comunidades indígenas
son dinámicos y pueden cambiar en cualquier momento…”; sin embargo,
en el pliego de modificaciones se mantiene la palabra “ancestrales” en
los artículos 2º y 10.
8. El proyecto (artículo 2º) menciona los “elementos constitutivos
de los pueblos indígenas”: “Una comunidad de origen, de creencias y
valores; un sentimiento de identidad subjetivo” y “un conjunto de
instituciones sociales que regulan el comportamiento de los miembros
de la comunidad o del grupo dentro del ámbito público.”
9. La ponencia considera indígenas a los miembros de los pueblos
“descendientes de los pobladores originarios de América”
independientemente de si lo son por nacimiento o adopción, e
“independientemente de si tienen su domicilio en un determinado
territorio indígena.”
10. El ponente elimina del artículo 4º del proyecto de ley la parte
“que hace referencia a las funciones administrativas de las autoridades
indígenas”, pues la Constitución Política “sólo hace referencia a la
facultad de administrar justicia.”
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11. El proyecto busca la “maximización de autonomía y minimización
de la intervención del Estado en la administración de justicia por parte
de las autoridades indígenas.”
12. El ponente reitera, en el artículo 4º del proyecto, la autonomía
judicial de las autoridades indígenas, pero incluye expresamente que
“en ningún caso se podrá violar el derecho a la vida, la prohibición de
esclavitud y de tortura, ni el debido proceso”.
13. No parecen muy concordantes la redacción del inciso 2 del
artículo 4º del pliego de modificaciones, con el contenido del artículo 5º
del mismo. Es decir, no resulta clara la preeminencia que se le da al
debido proceso como marca de toda actuación judicial, con la referencia
a que el debido proceso en las comunidades indígenas lo constituye la
observancia de las normas, usos y costumbres de la misma comunidad.
El punto de dificultad está relacionado con lo que la Corte
Constitucional ha manifestado (Sentencia C-139/96), en relación con el
conflicto entre los derechos individuales con el derecho colectivo a la
singularidad cultural. En otras palabras, la Corte declara: “… las
comunidades indígenas reclaman la protección de su derecho colectivo
a mantener su singularidad cultural, derecho que puede ser limitado sólo
cuando se afecte un principio constitucional o un derecho individual de
alguno de los miembros de la comunidad o de una persona ajena a esta,
principio o derecho que debe ser de mayor jerarquía que el derecho
colectivo a la diversidad.” Es decir, la Corte considera que los derechos
fundamentales pueden tener preeminencia, pero tal preeminencia debe
ser resuelta teniendo en cuenta: “…las circunstancias del caso concreto:
La cultura involucrada, el grado de aislamiento o integración de esta
respecto de la cultura mayoritaria, la afectación de intereses o derechos
individuales de miembros de la comunidad, etc. Corresponderá al juez
aplicar criterios de equidad, la “justicia del caso concreto” de acuerdo
con la definición aristotélica, para dirimir el conflicto, teniendo en
cuenta los parámetros constitucionales y jurisprudenciales establecidos
al respecto.”
En virtud de lo anterior, consideramos innecesario y aun incon-
veniente la inclusión del artículo 5º del pliego de modificaciones, el
cual no estaba previsto en el proyecto original. El texto original, en
nuestro criterio más adecuado (salvo la expresión “y administrativas”),
establecía: “Artículo 5º. Debido proceso. Las autoridades de los
pueblos indígenas autónomamente aplicarán en sus actuaciones
judiciales y administrativas los usos, costumbres, normas y
procedimientos garantizando a las partes el ejercicio pleno de sus
derechos. Los pueblos indígenas podrán establecer instancias para la
revisión de las decisiones de sus autoridades con el fin de garantizar
el derecho de defensa y el debido proceso.”
14. En el artículo 6° del pliego de modificaciones, sobra la expresión
“y de aquellos que no siendo indígenas lo sean por adopción en los
términos de esta ley”, como quiera que el acceso a la justicia es un
derecho igualitario para todos los habitantes del territorio nacional.
15. El artículo 8º del pliego de modificaciones es reiterativo y podría,
en consecuencia, ser suprimido.
16. Resulta importante resaltar los factores que determinan las
competencias jurisdiccionales de las autoridades indígenas, según el
proyecto original y el pliego de modificaciones del senador Piñacué.
Hay que advertir que existen diferencias entre ambos. En primer lugar,
el pliego de modificaciones enuncia los siguientes factores de
competencia:
Artículo 11:
a) “La existencia de la autoridad indígena que reclame el conocimiento
del asunto”. (Subrayado nuestro);
b) “La pertenencia o vinculación por adopción a un pueblo indígena
de la persona a quien se le imputa un hecho o que tenga interés en el
asunto objeto de la actuación judicial”;
c) “Que la conducta se haya realizado dentro del territorio indígena”.
La expresión subrayada no es del proyecto original, pero parece
conveniente el aporte del Senador Gaviria, para efectos de evitar la
impunidad y estimular progresivamente el accionar de la jurisdicción
especial indígena. El pliego de modificaciones también limita el
conocimiento de asuntos a las autoridades indígenas a aquellos que se
presenten entre indígenas, ya sean por nacimiento o adopción, excluyendo
aquellos asuntos sucedidos “entre indígenas y otros nacionales vinculados
social, cultural y familiarmente a la comunidad”, como establecía el
proyecto original.
17. El proyecto original y el pliego de modificaciones contemplan
que las autoridades indígenas (artículo 11, numeral 2, inciso 3 del pliego
de modificaciones): “También conocerán de los casos suscitados entre
indígenas por fuera de su ámbito territorial. En estos casos las Autoridades
del Sistema Judicial Nacional notificarán a la Autoridad Indígena
correspondiente para que esta decida si asume o no el caso.”
18. El pliego de modificaciones incluyó un numeral 3, dentro del
artículo 11, con unas “Reglas especiales” de competencia que no estaban
contempladas dentro del proyecto original.
19. El literal a), del numeral 3, del artículo 11, del pliego de
modificaciones referente a las reglas de Competencia (reglas Especiales),
es innecesario a la luz de lo dispuesto en el artículo 33 del Código Penal
y el artículo 378 del Código de Procedimiento Penal.
20. Igualmente el numeral 1, del literal b), del numeral 3 del mismo
artículo es innecesario por ausencia de tipicidad.
21. El numeral 2 reglas especiales (“si la falta está contemplada en el
ordenamiento nacional, pero no en la jurisdicción indígena”), conocerá
la Autoridad Judicial Nacional. Del mismo literal b) también es superfluo
pues la conducta queda cobijada dentro del ordenamiento jurídico
nacional.
22. El numeral 3, del mismo literal b) es contradictorio con los
factores de competencia previstos en el numeral 1, del artículo 11 del
pliego de modificaciones, al extenderle a la autoridad indígena la
competencia para conocer de infracciones cometidas por no indígenas.
23. El literal c), del numeral 3, del artículo 11 del pliego de
modificaciones, por medio del cual se atribuye a la jurisdicción nacional
el conocimiento de las faltas cometidas por un no indígena en contra de
un indígena, por fuera de un territorio indígena, es innecesario por
cuanto se trata de una situación que cae dentro de las reglas generales de
competencia.
24. El ponente adiciona un inciso 2, al numeral 2, del artículo 12 del
pliego de modificaciones, en el que se establece que en caso de duda sobre
la competencia de la autoridad judicial nacional o indígena, debe resolverse
a favor de la jurisdicción indígena. Parece contradictorio con el concepto
de conflicto de competencia el establecer una duda a favor de una
determinada jurisdicción.
4. Antecedentes jurisprudenciales
La Corte Constitucional ha efectuado diversos pronunciamientos
sobre los temas relacionados con las comunidades indígenas, lo que ha
permitido una comprensión mejor de su autonomía, de su identidad
cultural y de sus valores.
Las principales sentencias proferidas por la Corte y los aspectos más
importantes sobre los que ella se ha pronunciado son:
resolver conflictos valorativos)
La Corte, mediante Sentencia T-254 de mayo 30 de 1994, estableció
que las autoridades indígenas poseen la atribución constitucional de
administrar justicia dentro de su ámbito territorial, teniendo en cuenta
que los usos y costumbres no sean contrarios a la Constitución y a las
leyes.
Sin embargo, en desarrollo de la administración de justicia, al
momento de aplicar dichos usos y costumbres, pueden surgir conflictos
valorativos y de interpretación entre el orden nacional y el orden
especial que rige las comunidades indígenas.
La solución que propone la Corte constitucional para resolver estos
conflictos valorativos y de interpretación, consiste en reglas de
interpretación, como:
A mayor conservación de usos y costumbres mayor autonomía:
De acuerdo con este criterio de interpretación, debe hacerse una
distinción entre los pueblos indígenas que conservan aún sus usos y
costumbres de aquellos grupos indígenas que no los conservan. Desde
1Sentencia T-254 de mayo 30 de 1994. Magistrado ponente, doctor Eduardo
Cifuentes Muñoz.
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