Gaceta del Congreso del 29-04-2020 - Número 175 (Contenido completo)
| Fecha de publicación | 29 Abril 2020 |
| Número de Gaceta | 175 |
PROYECTOS DE LEY
DIRECTORES:
IMPRENTA NACIONAL DE COLOMBIA
www.imprenta.gov.co
SENADO Y CÁMARA
AÑO XXVIII - Nº 175 Bogotá, D. C., miércoles, 29 de abril de 2020 EDICIÓN DE 29 PÁGINAS
REPÚBLICA DE COLOMBIA
RAMA LEGISLATIVA DEL PODER PÚBLICO
C Á M A R A D E R E P R E S E N T A N T E S
JORGE HUMBERTO MANTILLA SERRANO
SECRETARIO GENERAL DE LA CÁMARA
www.camara.gov.co
GREGORIO ELJACH PACHECO
SECRETARIO GENERAL DEL SENADO
www.secretariasenado.gov.co
G a c e t a d e l c o n G r e s o
I S S N 0 1 2 3 - 9 0 6 6
PROYECTO DE LEY NÚMERO 342 DE
2020 CÁMARA
por medio de la cual la Nación asume el pago del
pasivo pensional a cargo del Fondo Nacional del
Café.
El Congreso de Colombia
DECRETA:
Artículo 1°. Con el n de asegurar el ingreso y
productividad del sector cafetero, autorícese a la
nación a asumir directa o indirectamente el pasivo
pensional y prestacional correspondiente a la
totalidad de las pensiones ciertas y contingentes,
pagaderas a los pensionados de la Compañía de
Inversiones de la Flota Mercante S. A., Liquidada.
Parágrafo. El Gobierno nacional, en cabeza
del Ministerio de Hacienda y Crédito Público
reglamentará la forma en la cual será asumido
el pasivo pensional y prestacional en un término
máximo de seis (6) meses posteriores a la expedición
de la ley.
Artículo 2°. La presente ley rige a partir de su
promulgación y deroga todas las disposiciones que
le sean contrarias.
EXPOSICIÓN DE MOTIVOS
1. ANTECEDENTES JURISPRUDENCIA-
LES Y MARCO NORMATIVO
Desde la creación de la sociedad Flota Mercante
Grancolombiana, así como de las sociedades que
nacieron producto de su escisión, el Gobierno
nacional ha sido su controlante y no el Fondo
Nacional del Café. En consecuencia, si en aras
de discusión, se llegara a considerar procedente
algún tipo de responsabilidad de la controlante por
los pasivos pensionales de la sociedad Compañía
de Inversiones de la Flota Mercante S. A., (en
adelante, la “Flota Mercante” o la “CIFM”), dicha
responsabilidad debería recaer directamente en el
Estado colombiano y no en el Fondo Nacional del
Café.
Y es que debe recordarse que el Fondo Nacional
del Café es una cuenta de la Tesorería General de
la República creada por el Decreto número 2078
de 1940. Inclusive en el Decreto número 2079 del
mismo año (1940), en donde se autoriza una emisión
de bonos con cargo al Fondo Nacional del Café,
dicha emisión, como lo dice su artículo 3°, estuvo a
cargo del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
En efecto, desde la Ley 95 de 1931 que autorizó
la creación de la Flota Mercante, aún antes de la
existencia del Fondo Nacional del Café, pasando
por la composición de los órganos de dirección y
las reglas jadas para la toma de decisiones, la
Flota Mercante ha estado sometida a la voluntad del
Gobierno nacional, y ha sido en ejercicio de dicha
voluntad que directa o indirectamente se originaron
los pasivos pensionales que hoy deben asumir de
forma indirecta e injustamente los cacultores.
Cuestión diferente ha sido el acontecer judicial,
pues si bien, en un principio de manera acertada la
Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de
Estado concluyó que la responsabilidad por dicho
pasivo era única y exclusiva del Gobierno nacional,
posteriormente y de manera equívoca providencias
judiciales le han endilgado responsabilidad al Fondo
Nacional del Café. Por ello, conviene señalar que
la gura de responsabilidad subsidiaria que le ha
sido endilgada al Fondo Nacional del Café por la
Página 2 Miércoles, 29 de abril de 2020 Gaceta del conGreso 175
liquidación obligatoria de la Flota Mercante, se
ampara en el parágrafo del artículo 148 de la Ley
222 de 1995.
Concretamente, la citada normativa establece:
“Parágrafo: Cuando la situación de concordato
o de liquidación obligatoria haya sido producida
por causa o con ocasión de las actuaciones que
haya realizado la sociedad matriz o controlante
en virtud de la subordinación y en interés de esta
o cualquiera de sus subordinadas y en contra del
benecio de la sociedad en concordato, la matriz
o controlante responderá en forma subsidiaria por
las obligaciones de aquélla. Se presumirá que la
sociedad se encuentra en esa situación concursal,
por las actuaciones derivadas del control, a menos
que la matriz o controlante o sus vinculadas, según
el caso, demuestren que esta fue ocasionada por
una causa diferente”.
Tal y como se puede observar de la norma, el
propósito fundamental de esta gura introducida en
el año 1995 con la Ley 222 fue impedir que quien
sea el beneciario último y real de las operaciones
de una sociedad en concordato o liquidación
obligatoria, esto es, el controlante o la matriz, pueda
afectar el derecho de los acreedores de la sociedad
controlada a percibir el pago de sus créditos como
consecuencia de sus decisiones.
En otras palabras, esta norma tuvo como objetivo
ofrecer una garantía para resarcir el potencial daño
ocasionado a terceros por decisiones dolosas o
culposas de la matriz que hayan terminado por
ocasionar la situación de liquidación o concordato en
que haya entrado una sociedad comercial. La citada
garantía es la presunción de responsabilidad de la
matriz, que le permitirá al tercero acreedor buscar el
pago de sus créditos también con el patrimonio del
socio o accionista de su deudor original.
En ese orden de ideas, esta gura ha sido
entendida como la materialización de la teoría del
“levantamiento del velo corporativo”, en la medida
en que implica el desconocimiento de la barrera
jurídica que separa el patrimonio de una sociedad
comercial, con independencia de si se trata de una
sociedad de personas o de capital, del patrimonio de
su accionista o controlante.
Con fundamento en lo indicado, el elemento
esencial de esta responsabilidad es que el
concordato o la liquidación se hayan producido
como consecuencia de las actuaciones del accionista
o del socio controlante o matriz, es decir, que la
imposibilidad en la satisfacción de los pagos o
créditos de los acreedores de la lial o subsidiaria,
provengan de decisiones negligentes o dolosas
de la entidad matriz o controlante sobre su
controlada.
El efecto práctico de la citada subsidiariedad
prevista en la Ley 222 de 1995 no es otro distinto
al nacimiento de la obligación de la sociedad matriz
o controlante de asumir el pago de los créditos que
no puedan ser pagados por la sociedad subordinada
que esté en insolvencia como consecuencia de sus
decisiones.
Al respecto, el artículo 260 del Código de
Comercio Colombiano, dene la situación de
control en los siguientes términos: “Una sociedad
será subordinada o controlada cuando su poder
de decisión se encuentre sometido a la voluntad
de otra u otras personas que serán su matriz o
controlante, bien sea directamente, caso en el cual
aquella se denominará lial o con el concurso o
por intermedio de las subordinadas de la matriz, en
cuyo caso se llamará subsidiaria”.
Como se puede observar de tal denición, el
elemento relevante no es la participación en el
capital sino el poder de decisión.
De manera complementaria, el Estatuto
Tributario colombiano ofrece una denición más
completa de “control” para efectos de establecer
el poder de decisión sobre una entidad jurídica, y
que trascienda más allá de la clásica denición
de participación en el capital de una sociedad. En
efecto, el artículo 260-1 de este Estatuto, consagra,
entre otros, los siguientes criterios de control que
no están asociados directamente a la participación
accionaria:
“Cuando la matriz y las subordinadas tengan
conjunta o separadamente el derecho de emitir los
votos constitutivos de la mayoría mínima decisoria
en la junta de socios o en la asamblea, o tengan el
número de votos necesarios para elegir la mayoría
de miembros de la junta directiva, si la hubiere;
(…)
Cuando el control conforme a los supuestos
previstos en el presente artículo, sea ejercido por
una o varias personas naturales o jurídicas o
entidades o esquemas de naturaleza no societario,
bien sea directamente o por intermedio o con el
concurso de entidades en las cuales esta posea
más del cincuenta (50%) del capital o conguren
la mayoría mínima para la toma de decisiones o
ejerzan inuencia dominante en la dirección o toma
de decisiones de la entidad;
(…)
Cuando una misma persona natural o unas
mismas personas naturales o jurídicas, o un mismo
vehículo no societario o unos mismos vehículos
no societarios, conjunta o separadamente, tengan
derecho a percibir el cincuenta por ciento de las
utilidades de la sociedad subordinada”.
Ahora bien, dicho lo anterior, para efectos
de establecer la responsabilidad subsidiaria,
se desprende un elemento fundamental y es la
acreditación de existencia de una relación de
control entre la sociedad matriz o controlante y su
subordinada. En ese orden de ideas, y aplicando los
criterios de control, tratándose de la Compañía de
Inversiones Flota Mercante S. A., se ha entendido
por algunas autoridades judiciales que, el controlante
de dicha sociedad fue el Fondo Nacional del Café,
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