La guerra como amenaza para el derecho
| Autor | Gustavo Emilio Cote Barco |
| Páginas | 33-59 |
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CAPÍTULO I
La guerra como amenaza para el
derecho
ara comenzar realizaremos una reflexión teórica con el objetivo de
describir la manera como la guerra interna, al constituirse en la
fuente del ordenamiento jurídico, termina por eliminar la dimensión
racional del derecho penal que permite contener la violencia que le es
inherente. Así pues, en este capítulo haremos referencia a: 1. La posición
ambivalente del derecho frente al uso de la fuerza, en la medida en que el
ordenamiento jurídico pretende ser lo opuesto a la violencia a pesar de no
poder prescindir de ella para reafirmar su autoridad; 2. La misma situación se
presenta entre la guerra y el derecho, de tal forma que la guerra de medio
para su realización pasa fácilmente a ser su fuente; 3. En tratándose del
ámbito interno, cuando la guerra se convierte en fuente del derecho, el
conflicto define los contornos del ordenamiento jurídico; 4. En esta clase de
contextos la violencia del derecho ejercida en lógica de guerra se convierte
también en amenaza para el derecho mismo; y 5. No obstante lo anterior, el
derecho debe ser un escenario de protección de la libertad a pesar de la
violencia que le es inherente, lo cual implica estimular su dimensión racional
para no permitir que sea apropiado por la guerra, convirtiéndose así en un
factor de reproducción de la violencia.
POSICIÓN AMBIVALENTE DEL DERECHO FRENTE AL
USO DE LA FUERZA
La fuerza es inherente al derecho. En esta medida, la forma como se
desarrollan en sociedad las disputas por el ejercicio y monopolización del
poder, define las dimensiones e intensidad del derecho mismo, en cuanto
forma de control social. Esto se pone en evidencia en el planteamiento de los
teóricos más representativos del derecho y del Estado modernos (con
fundamento liberal) en occidente.
En la filosofía jurídica y política occidental es posible encontrar
diferentes menciones al uso de la fuerza y a la relación que ella tiene con el
derecho. Haremos una breve referencia a las que hemos considerado las más
pertinentes e ilustrativas para el presente estudio. Esto nos permitirá llegar al
problema de la guerra y el derecho para finalizar este aparte mostrando que el
derecho es por naturaleza violento y cómo debido a ello se debate entre
profundas tensiones que, en un contexto de conflicto armado, lo hacen
tomar dimensiones ambiguas en cuanto manifestación racional que busca la
paz al tiempo que como fenómeno social implica siempre también una
expresión de poder.
Cuatro formas de relación se presentan entre la fuerza y el derecho: la
fuerza puede considerarse como antítesis del derecho, puede ser también un
medio para realizarlo, su objeto de regulación o, incluso, puede ser su fuente.
Estas relaciones no se excluyen entre sí, de hecho tienden a superponerse;
cada una de ellas lleva consigo la posibilidad de dar lugar a las demás.
En la filosofía política tradicional del liberalismo occidental se
encuentra la concepción del derecho como algo opuesto a la fuerza.
Rousseau lo explicó en su momento en El Contrato Social. Al ser los hombres
libres por naturaleza, ceden mutuamente su libertad mediante un pacto con
el fin de obtener protección. Así se da origen a un cuerpo moral y colectivo
que puede ser denominado ciudad o República. Por ello, la formación de la
sociedad, del Estado y del derecho obedece a un acto voluntario de los
asociados.15
Rousseau parte del reconocimiento de la libertad e igualdad inherentes
a todos los seres humanos y afirma que, en últimas, cada hombre cuenta para
su propia conservación con la fuerza y la libertad que por naturaleza le
corresponde.16 En consecuencia, cualquiera puede pretender extender su
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