La infamia del derecho
| Autor | Peter Fitzpatrick |
| Cargo del Autor | Aniversary Professor de Derecho en la Universidad de Londres, Birbeck College (Reino Unido) y profesor emérito de la Universidad de Kent |
| Páginas | 47-84 |
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LA INFAMIA DEL DERECHO1
Hasta donde sé, somos el único grupo de personas que
piensa que desciende de los salvajes: todos los demás se
consideran descendientes de los dioses.
Sahlins, Culture and Practical Reason
INTRODUCCIÓN
En su infamia, el derecho occidental se refleja a sí mismo. Este
derecho es interpretado por algunos como infame, debido a su
complicidad con la opresión de los pueblos del tercer mundo.
No obstante, la historia de la infamia del derecho se ha sostenido,
separándose del discurso socio-político que aboga por el dere-
cho como un vehículo para hacer cosas mejores. Este discurso,
incluso antes de volverse “alternativo” y tomar el bando de los
oprimidos, alega como justificación la contribución del derecho
al desarrollo o la modernización. Esta es solo una instancia entre
las muchas del instrumentalismo abstracto que nutre al derecho
occidental. En oposición a esta tendencia predominante, encon-
1 Traducción de Gustavo José Rojas Páez.
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tramos una creciente preocupación por el valor cultural del de-
recho, según la cual este puede constituirse mediante imágenes
y formas en las cuales el derecho se confunde con la vida diaria
(Goodrich y Hachamovitch, 1991). En este sentido, el derecho
se encuentra relacionado con la infamia de una forma más oscu-
ra e incontrolable, ya que al imponer su estatus de infame sobre
ciertos conglomerados sociales, la existencia de estos podría ser
negada como consecuencia de su inclusión en el mundo de lo le-
gal, ese mundo que distorsiona la realidad social.
Esta imposición a través de la negación refleja la forma como
el derecho se ha desarrollado, no solamente en los pueblos del ter-
cer mundo sino, valga la aclaración, hay que decir que esa forma
de negación constituye una parte integral del derecho occiden-
tal. Con base en lo anterior, sostendré desde un comienzo que la
defensa de la existencia de un derecho en aras del desarrollo no
tiene un fundamento consistente.
Según la escuela de estudios de “derecho y desarrollo” y sus
variantes, el derecho debe ser entendido como un instrumento
(Franck, 1972, pp. 787-789). Este instrumento, de ser empleado
correctamente, puede generar desarrollo o modernización; es de-
cir, puede garantizar un orden mediante el cual otros agentes de
cambio pueden operar. Entendido de esta forma, el derecho está
intrínsecamente facultado para oponerse a sus orígenes (oscuros)
y colocarse al servicio de aquellos a quienes alguna vez oprimió.
De esta manera, se afirma que el derecho puede servir como fuen-
te de apoyo a distintos modelos de “desarrollo alternativo”, como
lo ejemplifica el desarrollo “desde abajo”,2 el desarrollo entendi-
do en el sentido de la satisfacción de las “necesidades básicas” o
visto como provisión de “acceso” a los subsidios estatales (Dias
y Paul, 1981, pp. 362-363).
El Estado tendría que ser particularmente generoso para satis-
facer “la agenda ideal de los defensores del derecho y desarrollo”,
teniendo en cuenta que una clara “intervención del gobierno sería
2 Entiéndase el desarrollo ‘desde abajo’ como aquel que se contrapone a la versión
tradicional de desarrollo que opera jerárquicamente: de ‘arriba hacia abajo’.
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indispensable para forjar una base económica que permitiera la
materialización de los beneficios creados por el anhelado desa-
rrollo” (Dias y Paul, 1981, pp. 356-378). Esta ortodoxia contem-
poránea es vista por Dias y Paul como resultado del “creciente
interés internacional en estudiar a los grupos sociales desde la
perspectiva de sus necesidades endógenas, resaltando sobre to-
do la importancia de trabajar con estos desde su interior” (Dias y
Paul, 1981, p. 380). El problema que nace de este planteamiento
surge del hecho de pretender que un “derecho” unitario pueda
superar los confines del Estado y articular otras ideas de justicia
que existen fuera de la esfera estatal. Se pretende entonces que
un “derecho” unitario reconozca, mediante su aspecto “endóge-
no, ideas comunes sobre la justicia, las cuales pueden llegar a ser
empleadas para legitimar contiendas sobre intereses particulares”
(Dias en Soliman, 1990, p. 2).
Las luchas de los oprimidos son de esta manera neutralizadas
y ubicadas dentro de un proyecto de “derecho” netamente con-
ceptual y nada más. Empero, hasta las críticas más radicales que
perciben el derecho como un mecanismo al servicio del imperia-
lismo y el subdesarrollo, no desestiman la cualidad instrumental
del derecho. Al contrario, estas aproximaciones dejan abierta la
opción de que el derecho pueda ser usado virtuosamente. El cues-
tionamiento que subyace entonces es el siguiente: ¿cómo puede
ser utilizado virtuosamente el derecho y retener así su inocencia?
En su artículo “Descubriendo el control social”, Marilyn
Strathern hace una distinción que puede ser útil para ilustrar la
diferencia entre el derecho occidental y otros modos de regula-
ción. Strathern narra cómo para la comunidad Hagen, en las tie-
rras altas de Nueva Guinea, distintas formas de regulación como
el pelear, el trueque o la “simple conversación” se mezclan entre
sí, dando origen a una forma particular de regulación (Strathern,
1985). Esta forma de regulación es contraria a la que encontramos
en el derecho occidental, donde se hace una separación concep-
tual entre la acción social que incorpora lo ideal, y la acción nor-
mativa y lo que esta pretende controlar, regular y modificar. En
el derecho occidental, ciertos tipos de comportamiento tienen la
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