Informe de Objeción Presidencial al Proyecto de Ley 123 de 2016 Senado, 082 de 2015 Cámara
por medio de la cual se establecen los lineamientos para el desarrollo de la política pública de prevención de la infertilidad y su tratamiento dentro de los parámetros de salud reproductiva. Bogotá, D. C., octubre de 2017
Doctor:
EFRAÍN CEPEDA SARABIA
Presidente
Senado de la República
Ciudad.
Referencia: Informe de la Comisión Accidental para estudio de objeciones por inconstitucionalidad e inconveniencia del Proyecto de ley número 123 de 2016 Senado, 082 de 2015 Cámara, por medio de la cual se establecen los lineamientos para el desarrollo de la política pública de prevención de la infertilidad y su tratamiento dentro de los parámetros de salud reproductiva.
Señor Presidente:
En cumplimiento del encargo impartido, la Comisión Accidental integrada por los Senadores: Jorge Iván Ospina Gómez, Antonio José Correa Jiménez, Nadia Blel Scaff y Yamina Pestana Rojas, designada para el estudio de las objeciones presidenciales del proyecto de ley de la referencia, se permite rendir el presente informe, a fin de someterlo a consideración de la honorable plenaria del Senado de la República, de conformidad con los artículos 167 de la Constitución Política y 66 de la Ley 5ª de 1992.
1. De las objeciones por inconstitucionalidad
1.1 Violación de la ley estatutaria de salud y del principio de democracia participativa.
1.1.1 Argumentos del Gobierno nacional
El Gobierno nacional objeta el artículo 4°, por las siguientes razones de inconstitucionalidad:
La disposición objetada establece:
Artículo 4°. Tratamiento de fertilidad . Establecida la política pública de infertilidad en un término no superior a un año, el Ministerio de Salud y Protección Social reglamentará el acceso a los tratamientos de infertilidad mediante técnicas de reproducción humana asistida o Terapias de Reproducción Asistida (TRA) conforme a los lineamientos técnicos para garantizar el derecho con recursos públicos, bajo el enfoque de derechos sexuales y derechos reproductivos contenidos en el modelo del Plan Decenal de Salud Pública, cumpliendo con los siguientes criterios:
1. Determinación de requisitos. Requisitos como edad, condición de salud de la pareja infértil, números de ciclos de baja o alta complejidad que deban realizarse conforme a la pertinencia médica y condición de salud, capacidad económica de la pareja o nivel de Sisbén, frecuencia, tipo de infertilidad.
2. Definición de mecanismos de protección individual para garantizar las necesidades en salud y la finalidad del servicio, y definición de la infraestructura técnica requerida para la prestación del servicio.
3. Los demás que se consideren necesarios para la aplicación de la ley, en el marco del interés general y l a política pública.
A juicio del Gobierno nacional tal disposición desconoce las reglas de la Ley 1751 de 2015, para delimitar el acceso al derecho fundamental a la salud, específicamente para establecer los beneficios de salud que deben garantizarse en los recursos públicos y es que a partir de las normas estatutarias incorporadas a dicha ley se desprende que el legislador ordinario carece de competencia para establecer de forma aislada y particular la ampliación de los beneficios referenciados.
Por otra parte, considera que el trámite legislativo se aparta del principio de democracia participativa, toda vez que el establecimiento de inclusiones así como beneficios deben adoptarse previa aplicación del mecanismo técnico-científico, de carácter público, colectivo, participativo y transparente que debía definirse a través de una ley.
1.1.2 Respuesta a la objeción
El artículo puesto a consideración no establece beneficios aislados y particulares, pues el acceso a los tratamientos de infertilidad mediante técnicas de reproducción humana asistida o Terapias de Reproducción Asistida (TRA) se proponen dentro del marco de una política pública participativa, que deberá ser orientada por el Gobierno nacional a través del Ministerio de Salud y Protección Social.
La ley 1752 de 2015, en su artículo 15, define que los recursos públicos asignados a la salud no podrán asignarse a financiar servicios y tecnologías en que se advierta alguno de estos criterios:
¿ Que tengan como finalidad principal un propósito cosmético o suntuario no relacionado con la recuperación o mantenimiento de la capacidad funcional o vital de las personas;
¿ Que no exista evidencia científica sobre su seguridad y eficacia clínica;
¿ Que no exista evidencia científica sobre su efectividad clínica;
¿ Que su uso no haya sido autorizado por la autoridad competente;
¿ Que se encuentren en fase de experimentación;
¿ Que tengan que ser prestados en el exterior.
Esta regla de excepción, tal como lo advierte la jurisprudencia constitucional, se ajusta a la Constitución, en la medida en que dada las particularidades del caso concreto no se trate de situaciones que configuren los requisitos dados por la jurisprudencia para excepcionar lo allí dispuesto.
Se ajusta a la Constitución, siempre y, cuando dada las particularidades del caso concreto, no se trate de situaciones que reúnan los requisitos establecidos por la jurisprudencia para excepcionar lo dispuesto por el legislador y en el caso concreto, no se afecte la dignidad humana de quien pres enta el padecimiento[1][1].
En ese sentido, la Corte ha desarrollado un precedente jurisprudencial excepcional frente al acceso a los tratamientos de infertilidad, como una garantía fundamental del derecho a la salud, de la siguiente manera:
Los tratamientos de fertilidad a la luz de la jurisprudencia vigente hasta 2014
La jurisprudencia relativa[21], al derecho a la salud, específicamente en punto al amparo de los tratamientos de fertilidad, ha tenido dos vertientes de resolución de los casos, una primera línea temprana sostenida por mucho tiempo hasta el año 2014, y otra construida a partir de esa fecha con las Sentencias T-528 de 2014 y T-274 de 2015.
En su jurisprudencia inicial, esta Corporación señaló que la acción de tutela no procedía en tales casos, principalmente debido a que este tipo de tratamientos estaban expresamente excluidos del POS. Además, (i) su costo excesivo representaba una disminución en el cubrimiento de servicios de salud prioritarios; (ii) el derecho a la procreación no puede extenderse hasta el punto de constreñir a la administración a garantizar la maternidad biológica de una persona cuyo condicionamiento biológico per se no le permite su goce[22] y (iii) en virtud de la libertad de configuración legislativa, era posible la exclusión del POS de los tratamientos de fertilidad, es decir, se trataba de un ejercicio legítimo del desarrollo de dicha facultad[23].
No obstante, como parte de esta línea, la Corte matizó algunos casos en los que se hacía procedente la garantía de los derechos a la salud en amparo a los tratamientos de fertilidad, a saber: (a) cuando el tratamiento de fertilidad ya ha sido iniciado por parte de la EPS y esta lo interrumpe de manera inesperada, es decir, que no hay una razón científica que sustente dicho proceder; (b) cuando lo solicitado por el accionante es la práctica de exámenes con el fin de diagnosticar cuál es la causa de la infertilidad; y por último, (c) cuando la infertilidad es la consecuencia de otra enfermedad[24]. La Corte estimó en dichos casos, que en virtud de los principios de confianza legítima y de la continuidad en la prestación del servicio de salud, no era permitido a las EPS suspender los tratamientos de fertilidad ya iniciados, a pesar de que no tuvieran la obligación de suministrarlos[25]. Igualmente protegió en su momento el derecho al diagnóstico y a la falta de certeza sobre la enfermedad, ordenando la práctica de exámenes, con el fin de que la persona tuviera pleno conocimiento sobre su estado de salud, aclarando siempre que ello no suponía la realización del tratamiento de fertilidad[26].
La jurisprudencia en vigor sobre los derechos sexuales y reproductivos. Sentencias T-528 de 2014 y T-274 de 2015
La jurisprudencia vigente de la Corte Constitucional, apoyada en distintos pronunciamientos de organismos internacionales, ha señalado actualmente, que el ejercicio de los derechos reproductivos supone el reconocimiento, el respeto y la garantía de la facultad que tienen las personas de decidir libremente sobre la posibilidad de procrear o no, cuándo y con qué frecuencia, así como la libertad de decidir responsablemente el número de hijos. Por ende, la injerencia injustificada sobre este tipo de decisiones trae consigo la limitación en el ejercicio de otros derechos fundamentales como la libertad y la autodeterminación, el libre desarrollo de la personalidad, la intimidad personal y familiar y el derecho a conformar una familia.
El primer pronunciamiento que avizora una nueva hermenéutica frente a la tutela para los tratamientos de fertilidad es el fallo T-528 de 2014, que si bien está direccionado a un tratamiento de fertilidad específico como es la FIV (Fertilización in vitro, como técnica de reproducción as istida para controlar la infertilidad) sus consideraciones son válidas para todos los casos englobados en el género de ¿tratamientos de fertilidad¿.
Aunque la Corte negó la protección de los derechos invocada por el actor, incluyó importantes consideraciones sobre la insuficiencia de regulación de los tratamientos de fertilidad en Colombia y la opacidad de la jurisprudencia de esta Corporación sobre la materia.
Hizo referencia la sentencia a la relación entre el derecho a la reproducción humana y el derecho fundamental a la salud en su faceta reproductiva. Sobre este asunto, explicó que el derecho a la reproducción humana ¿se deriva de los derechos a la libertad y a la autodeterminación[28], al libre desarrollo de la personalidad, a la intimidad personal y familia y a la...
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