Informe de Ponencia Para Primer debate al Proyecto de Ley 241 de 2017 Senado, 026 de 2016 Cámara
por medio de la cual se prohíbe la maternidad subrogada con fines de lucro en Colombia y se reglamenta su práctica. Bogotá, 30 de mayo de 2017
Doctor
CARLOS FERNANDO MOTOA SOLARTE
Presidente
Comisión Primera Constitucional Permanente
Senado de la República
Ciudad
Referencia: Informe de ponencia para primer debate del Proyecto de ley número 241 de 2017 Senado, 026 de 2016 Cámara, por medio de la cual se prohíbe la maternidad subrogada con fines de lucro en Colombia y se reglamenta su práctica.
En cumplimiento de la designación realizada por la Mesa Directiva de la Comisión Primera, se procede a rendir informe de ponencia para primer debate en Senado al proyecto de ley de la referencia.
1. Antecedentes del proyecto
Es una iniciativa de origen parlamentario, de autoría de la Senadora María del Rosario Guerra y del Representante a la Cámara Santiago Valencia González, presentada al Congreso de la República el 26 de julio de 2016.
El proyecto fue aprobado en primer debate en la Comisión Primera de Cámara de Representantes el día 2 de noviembre de 2016, con 22 votos a favor y 1 en contra.
Posteriormente, sería aprobado en Segundo Debate en Plenaria de la Cámara de Representantes el pasado 26 de abril de, con 63 votos a favor y 21 en contra.
2. Objeto del proyecto de ley
El proyecto sub exámine tiene por objeto prohibir la práctica de la maternidad subrogada cuando tenga ánimo de lucro, y regularla para parejas colombianas, o que al menos uno de sus integrantes lo sea, que tengan problemas de infertilidad o de gestación que les generen imposibilidad física o biológica para concebir, en aras de proteger los derechos a la dignidad, intimidad, igualdad, autonomía de la mujer y del que está por nacer.
3. Contenido del proyecto de ley
El proyecto de ley consta de siete (7) artículos, cuyo contenido se expone a continuación:
Artículo 1°. Explica el objeto del proyecto, que consiste en la prohibición de la maternidad subrogada con fines de lucro, y su regulación para parejas con imposibilidad física o biológica para procrear, mediante la protección de los derechos a la dignidad, intimidad, igualdad, autonomía y la protecci ón del que está por nacer.
Artículo 2°. Establece definiciones básicas que buscan facilitar la aplicación de los preceptos normativos propuestos, tales como maternidad subrogada, madre gestante, padres solicitantes, maternidad subrogada con ánimo de lucro y maternidad subrogada con fines altruistas.
Teniendo en cuenta que el proyecto de ley busca prohibir la maternidad subrogada con ánimo de lucro y regularla cuando se trate de su realización con fines altruistas, resultó de vital importancia realizar su distinción a través de las definiciones consignadas en este artículo.
Artículo 3°. Determina la nulidad de pleno derecho de todo acto jurídico que pacte la obligación de subrogar o alquilar el vientre con ánimo de lucro, y determina los casos permitidos de subrogación con fines altruistas, incorporando varios de los requisitos y condiciones contenidos en la Sentencia T-968 del 18 de diciembre de 2009, desarrollados más adelante, que se consideran básicos para la regulación de la materia.
Artículo 4°. Crea el tipo penal denominado ¿De la maternidad subrogada con fines de lucro¿ que se aplicaría a quienes promuevan, financien, paguen, colaboren o constriñan a una mujer a llevar a cabo un contrato de maternidad subrogada con fines de lucro, así como a aquellas mujeres que de manera voluntaria participen en su realización como gestantes.
Artículo 5°. Consagra la obligación en cabeza del Ministerio de Salud y Protección Social de reglamentar la maternidad subrogada en término máximo de seis (6) meses a partir de la expedición de la ley.
Artículo 6°. Determina que toda actuación contraria a las disposiciones de la ley acarrearán las sanciones que el Ministerio determine a través de la reglamentación de la materia.
Artículo 7°. Establece la vigencia de la ley a partir de la fecha de su promulgación y la derogatoria de aquellas disposiciones que le sean contrarias.
4. Justificación del proyecto de ley
La maternidad subrogada ha sido entendida en Colombia como el pacto o compromiso entre una pareja de solicitantes y una mujer, para que esta última geste un bebé en su vientre cuyos óvulos no aporta, que al nacer será entregado a los solicitantes, renunciando a la filiación sobre el menor[1][1].
Asimismo, la Organización Mundial de la Salud (OMS) ha definido la maternidad subrogada como:
¿La maternidad subrogada, calificada como una técnica de reproducción asistida, se da cuando una mujer lleva el embarazo y da a luz a un bebé que, genética y legalmente pertenece a otros padres. La gestante subrogada es, por tanto, la mujer que, de común acuerdo con una persona o pareja (padre y/o madre intencional), acepta que se le transfiera a su útero el embrión previamente engendrado, con el fin de quedar embarazada de dicho embrión, gestarlo a término y dar a luz en sustitución de la mencionada persona o pareja¿[2][2].
Teniendo en cuenta las anteriores ilustraciones, se evidenció la necesidad de ajustar la definición que contemplaba el texto aprobado por la honorable Cámara de Representantes, cuyas modificaciones pueden apreciarse en el Capítulo 6 de este informe.
Cabe destacar que en el ordenamiento jurídico colombiano aún no existe una prohibición expresa de realizar este tipo de acuerdos, por lo que su regulación en los términos establecidos en el proyecto de ley bajo estudio resulta de indiscutible relevancia, con el fin de evitar que se configuren situaciones como la obtención de provecho económico para realizar esta actividad, o la desprotección de los derechos tanto de las mujeres como del que está por nacer.
En ese orden de ideas, se considera que la maternidad subrogada no regulada constituye un verdadero riesgo para los intereses de la comunidad, pues podría abrirse campo a la utilización de las mujeres más vulnerables como máquinas de reproducción, así como atentar contra el interés de los menores al convertirlos en el fruto de una transacción, ignorando que ambos sujetos de especial protección.
En 2011 el Center for Social Research[3][3] indicó que en India el proceso de alquiler de vientres costaba hasta 63% menos que en Estados Unidos o Europa occidental y como consecuencia, India se convirtió en destino turístico para esta práctica con más de 3.000 clínicas para este servicio y moviendo cerca de 445 millones de dólares anuales según Ministerio de Comercio de ese país.
De acuerdo a lo estipulado en la exposición de motivos, en Colombia el alquiler de vientres es 93.3% más barato que en países desarrollados: En los países de Europa Occidental y Estados Unidos que permiten esta práctica, el costo oscila entre US$100.000 y US$150.000 dólares y en nuestro país entre US$4.000 y US$10.000 dólares[4][4], por tanto, nuestro país está en riesgo de convertirse en destino turístico para prácticas de alquiler de vientre.
Al comparar la diferencia de precios establecidos para este tipo de actividad entre los países desarrollados y los menos desarrollados, se puede afirmar que las mujeres de los países más pobres son verdaderamente susceptibles de verse expuestas a este tipo de explotación, debido a su alto estado de vulnerabilidad.
En el ámbito colombiano, el único referente legal sobre la práctica de maternidad subrogada se encuentra en la Sentencia T-968 de 2009 de la Corte Constitucional. En esta oportunidad la Corte estudió el caso de una pareja que contrató los servicios de una mujer para que les alquilara el vientre para tener un bebé y con base en estudios doctrinales, definió esta práctica como:
¿El acto reproductor que genera el nacimiento de un niño gestado por una mujer sujeta a un pacto o compromiso mediante el cual debe ceder todos los derechos sobre el recién nacido a favor de otra mujer que figurará como madre de este¿.
De esta definición se puede concluir que en Colombia: (i) La mujer gestante y que da a luz no aporta sus óvulos, (ii) La madre sustituta acepta llevar a buen término el embarazo y, una vez producido el parto, se compromete a entregar el hijo a las personas que lo encargaron, (iii) La madre gestante renuncia a los derechos sobre el menor, y (iv) La práctica debe ser formalizada a través de un pacto o compromiso.
De otra parte, la Corte Constitucional[5][5] estableció una serie de requisitos y condiciones básicas para regular la materia, a saber:
¿Dentro de este contexto se ha evidenciado la necesidad de una `r egulación exhaustiva y del cumplimiento de una serie de requisitos y condiciones¿ como los siguientes:
(i) Que la mujer tenga problemas fisiológicos para concebir;
(ii) Que los gametos que se requieren para la concepción no sean aportados por la mujer gestante (quien facilita su vientre);
(iii) Que la mujer gestante no tenga como móvil un fin lucrativo, sino el de ayudar a otras personas;
(iv) Que la mujer gestante cumpla una serie de requisitos como mayoría de edad, salud psicofísica, haber tenido hijos, etc.;
(v) Que la mujer gestante tenga la obligación de someterse a los exámenes pertinentes antes, durante y después del embarazo, así como a valoraciones psicológicas;
(vi) Que se preserve la identidad de las partes;
(vii) Que la mujer gestante, una vez firmado el consentimiento informado, e implantado el material reproductor o gametos, no pueda retractarse de la entrega del menor;
(viii) Que los padres biológicos no pueden rechazar al hijo bajo ninguna circunstancia;
(ix) Que la muerte de los padres biológicos antes del nacimiento no deje desprotegido al menor; y
(x) Que la mujer gestante solo podría interrumpir el embarazo por prescripción médica, entre otros¿.
Cabe destacar que algunos de estos requisitos ya se encontraban en el texto aprobado en la honorable Cámara de Representantes, y como resultado de la discusión surgida para...
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