Informe de ponencia para primer debate y texto propuesto del proyecto de ley número 093 de 2019 Senado / 498 de 2020 Cámara, por medio del cual se adoptan acciones afirmativas para mujeres cabeza de familia en materia de política criminal y penitenciaria, se modifica y adiciona el Código Penal, la Ley 750 de 2002 y el Código de Procedimiento Penal y se dictan otras disposiciones
| Fecha de publicación | 16 Abril 2021 |
| Número de Gaceta | 295 |
Gaceta del Congreso 295 Viernes, 16 de abril de 2021 Página 7
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INFORME DE PONENCIA PARA PRIMER
DEBATE DEL PROYECTO DE LEY
NÚMERO 093 DE 2019 SENADO / 498 DE
2020 CÁMARA
por medio del cual se adoptan acciones armativas
para mujeres cabeza de familia en materia de política
criminal y penitenciaria, se modica y adiciona el
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INFORME DE PONENCIA PARA PRIMER DEBATE
PROYECTO DE LEY NÚMERO 093 DE 2019 SENADO/ 498 DE 2020 CÁMARA “POR
MEDIO DEL CUAL SE ADOPTAN ACCIONES AFIRMATIVAS PARA MUJERES
CABEZA DE FAMILIA EN MATERIA DE POLÍTICA CRIMINAL Y PENITENCIARIA,
SE MODIFICA Y ADICIONA EL CÓDIGO PENAL, LA LEY 750 DE 2002 Y EL CÓDIGO
DE PROCEDIMIENTO PENAL Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES”
I. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS DEL PROYECTO
El 13 de agosto de 2019 fue radicado el Proyecto de Ley número 093 de 2019 Senado “Por medio
del cual se adoptan acciones afirmativas para mujeres cabeza de familia en materia de política
Procedimiento Penal y se dictan otras disposiciones” de iniciativa de los Honorables Senadores:
Rodrigo Lara Restrepo, Armando Benedetti Villaneda, Ana María Castañeda Gomez, Fabio Raul
Amín Saleme, Maritza Martínez Aristizábal, Temístocles Ortega Narváez, Miguel Ángel Pinto
Hernández, Juan Carlos García Gómez, Esperanza Andrade de Osso, José Ritter López Peña,
Gustavo Bolívar Moreno, Paloma Valencia Laserna, Roosvelt Rodríguez Renjifo, Julián Gallo
Cubillos, Aida Avella Esquivel, Griselda Lobo Silva, Eduardo Londoño Ulloa, Iván Marulanda
Gómez, José Aulo Polo Narváez y los Honorables Representantes: José Daniel López Jiménez,
Julio César Triana Quintero, Juan Carlos Lozada Vargas, Juanita Goebertus Estrada.
El proyecto de ley fue publicado en la Gaceta No. 734 de 2019 y remitido a la Comisión Primera
esta Comisión es la competente para conocer la materia.
La Mesa Directiva de la Comisión mediante oficio MD-02, con fecha del 21 de agosto de 2019
designó como ponente único para primer debate al Honorable Senador Rodrigo Lara Restrepo.
En la sesión ordinaria virtual de la Comisión Primera Constitucional Permanente del Senado de la
República del día martes 16 de junio de 2020, se dio la discusión y votación del informe de
ponencia y el texto propuesto para primer debate, al Proyecto de Ley de la referencia presentado por
el ponente único, Honorable Senador Rodrigo Lara Restrepo, según consta en el Acta No. 46 de la
Legislatura 2019-2020 de dicha comisión.
El Proyecto de Ley de la referencia hizo su trámite a la Plenaria del Senado de la República donde
se debatió el pasado 16 de diciembre de 2020 e hizo su tránsito correspondiente a la Cámara de
Representantes donde fue repartido a la Honorable Comisión Primera que tuvo a bien designarme
como ponente el 12 de marzo de 2021.
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II. OBJETO DEL PROYECTO DE LEY
Este proyecto de ley tiene como objeto adoptar acciones afirmativas para las mujeres cabeza de
familia en materia de política criminal y penitenciaria, sin perjuicio de lo establecido en la Ley 750
sean aplicables.
III. CONTENIDO DEL PROYECTO DE LEY
El proyecto de ley está conformado por 20 artículos incluida la vigencia, en los que se regula l a
pena sustitutiva para mujeres privadas de la libertad bajo ciertas circunstancias. El primer artículo
establece el objeto del proyecto de ley. El artículo 2 establece el alcance de la pena sustitutiva de
prisión; el artículo 3 establece el servicio de utilidad pública como pena sustitutiva de prisión
mediante modificación del artículo 36 del Código de Procedimiento Penal; el artículo 4 establece
los supuestos facticos y jurídicos que determinan los destinatarios de los beneficios previstos en el
presente proyecto de ley; el artículo 5 establece los criterios que deberá tener en cuenta el operador
de justicia para aplicar y dosificar la pena sustitutiva de prestación de servicios de utilidad pública;
el artículo 6 establece la obligación de crear una política pública de empleabilidad, formación y
capacitación a cargo de los Ministerios de Trabajo, Educación y Comercio; el artículo 7 establece
los requisitos que deben cumplirse para conceder la pena sustitutiva de prestación de servicios de
utilidad pública; el artículo 8 establece el procedimiento para la ejecución de la medida; el artículo 9
se refiere a la sustitución de la ejecución de la pena de prisión por la del servicio de utilidad pública;
el artículo 10 habla sobre el control por parte del juez de ejecución de penas de la medida; el
artículo 11 establece unos requisitos adicionales para la aplicación de esta medida que el juez podrá
solicitar; el artículo 12 enlista una serie de faltas en la prestación del servicio; el artículo 13
establece la extinción de la pena por la prestación de servicios; el artículo 14 establece la redención
de la pena a partir de planes, programas y proyectos de voluntariado; el artículo 15 establece una
política de salud mental y acompañamiento psicosocial para los establecimientos carcelarios; el
artículo 16 se refiere a medidas de prevención del delito de tráfico de estupefacientes para las
mujeres cabeza de familia; el artículo 17 modifica el tiempo de gestación de la procesada
embarazada para ser candidata a la sustitución de la detención preventiva por la del lugar de
residencia y cuando sea mujer cabeza de familia de menor de edad; el artículo 18 consagra la
obligación de la reglamentación por parte del Gobierno Nacional.
Por otra parte, el artículo 19 incluye en el régimen de exclusión de subrogados y beneficios la
excepción para las mujeres cabeza de familia a las que se aplique el beneficio de utilidad pública en
los términos de la ley. Finalmente, el artículo 20 establece la vigencia de la ley.
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IV. CONSIDERACIONES
A continuación, se dividirán las consideraciones así:
1. Introducción
2. Antecedentes del proyecto
3. Política criminal y penitenciaria en Colombia: el estado de cosas inconstitucional y el
impacto particular sobre las mujeres
4. Mujeres privadas de la libertad, sujetos de doble especial protección constitucional
a) La situación actual de las mujeres privadas de la libertad
b) Perfil delictivo de las mujeres privadas de la libertad
c) Los impactos familiares e intergeneracionales del encarcelamiento de mujeres
cabeza de familia
d) Necesidad de adoptar una política criminal con enfoque de género.
5. Medidas alternativas a la privación de la libertad, como una política criminal con enfoque
de género por delitos no violentos y aquellos relacionados con drogas.
a) Experiencias internacionales de la adopción de medidas alternativas a la prisión.
b) El servicio de utilidad pública como herramienta para solucionar el impacto social
de la privación de la libertad de mujeres cabeza de familia y enfrentar el
hacinamiento carcelario.
1. Introducción
Son múltiples las voces que desde diversos ámbitos se han pronunciado en contra de la prisión
como mecanismo de resocialización de los delincuentes. En los siglos XVIII y XIX se da un
tránsito, en materia penal, del suplicio a la prisión como forma principal del castigo en las
sociedades occidentales; de la venganza del soberano por haber roto el contrato social, se pasa a una
pena que priva de la libertad en busca de la transformación del individuo, de su resocialización.
Sin embargo, de acuerdo con Foucault, el fracaso del proyecto resocializador de las prisiones es
evidente dada la alta reincidencia: “la prisión no puede dejar de fabricar delincuentes” y ni el
trabajo que se desarrolle en ella ─para el cual los internos no encontrarán empleo una vez queden en
libertad─ ni l a educación que se les imparta ─la cual no cambiará la naturaleza de las personas─
permitirá cambiar al individuo y en cambio, las coacciones violentas a los que los somete, basadas
en abusos de poder, suelen hacer al reo “más indomable”. Peor aún, la prisión fabrica
indirectamente delincuentes al someter a las familias de los jefes de familia condenados a la miseria
y al abandono.
El presente proyecto de ley busca solucionar el problema de la doble victimización a la que están
sometidas muchas mujeres en Colombia. Como se verá más adelante, la mayoría de las reclusas en
el país son mujeres cabeza de familia que están pagando penas por cultivo y procesamiento de base
de coca, han tenido que aventurarse a trabajar como mulas o han sido detenidas por delitos no
violentos y que no ponen en riesgo la seguridad ciudadana. La prisión que, si seguimos a Foucault,
es inútil para resocializar está sirviendo en Colombia para primero, graduar de delincuentes a
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mujeres cabeza de familia que no han cometido delitos violentos y, segundo, para garantizar que sus
hijos crezcan sin sus madres y corran con ello, mayores riesgos de caer en adicciones y
criminalidad.
2. Antecedentes del proyecto
La presente iniciativa legislativa nace de una propuesta realizada por el Ministerio de Justicia y la
Defensoría del Pueblo plasmada en el Proyecto de ley No. 014 de 2017 Senado y en el estudio
realizado por el CIDE, la Universidad Javeriana y la CICR titulado “Mujeres y prisión en
Colombia: desafíos para la política criminal desde un enfoque de género”1. Ambas investigaciones
fueron a su vez, inspiradas en el estado de cosas inconstitucional declarado nuevamente por la Corte
Constitucional en la sentencia T-388 de 2013, en la cual el máximo Tribunal Constitucional
reconoció la crisis de la política criminal en Colombia, pues ésta es “[1] reactiva, [2] tendiente al
endurecimiento punitivo (populismo punitivo), [3] poco reflexiva frente a las especificidades del
contexto nacional, [4] subordinada a la política de seguridad y, [5] aunque hay esfuerzos
recientes de darle mayor estabilidad y consistencia a la política criminal, [6] sigue siendo volátil,
débil e incoherente, en gran medida, debido a la debilidad institucional de la cual depende”2.
En el mismo sentido, la sentencia T-762 de 20153 fijó los fundamentos mínimos que deben
gobernar la política criminal del Estado colombiano para que sea concordante con la Constitución
Política y los compromisos internaciones del Estado en materia de Derechos Humanos, a través del
estándar constitucional mínimo que debe cumplir una política criminal respetuosa de los Derechos
Humanos. Entre ellos, cabe destacar, por su relación directa con este proyecto de ley: i) la
fundamentación empírica que debe guiar cualquier intervención legislativa, administrativa o judicial
en materia penal; ii) la coherencia entre las fases de la política criminal y las distintas medidas que
se tomen; iii) el uso del derecho penal como última medida del Estado para hacer frente a los
conflictos entre las personas; iv) la racionalidad del uso de la prisión y el incentivo de medidas
distintas a la misma; v) el fin primordial de la política criminal de buscar la resocialización de los
condenados, y, vi) el deber de la política criminal de proteger los Derechos Humanos de las
personas privadas de la libertad.
Igualmente, el Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto, en el numeral 6.1.9 enlistó l a
prioridad de dar trámite a una ley de tratamiento penal diferenciado para delitos relacionados con
cultivos de uso ilícito, que tuviera en cuenta especialmente a mujeres en situación de pobreza, con
cargas familiares, condenadas con delitos relacionados con drogas no conexos con delitos violentos
y que no formen parte de estructuras directivas de organizaciones criminales. En este sentido, el
presente proyecto ofrece una alternativa dirigida a limitar el uso del encarcelamiento como
retribución penal de las mujeres procesadas o condenadas, entre otros, por los delitos tipificados en
1
Disponible en: https://www.icrc.org/es/document/informe-carceles-y-mujeres-en-colombia
2
Corte Constitucional. Sentencia T-388 de 2013. M.P. María Victoria Calle. Fundamento 5.8.1
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Corte Constitucional. Sentencia T-762 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz. Fundamentos 37-47.
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Por ello, el presente proyecto de ley tiene como objeto principal proponer un ajuste a la política
criminal y penitenciaria con enfoque de género, adoptando acciones afirmativas para las mujeres
cabeza de familia, con el fin de consagrar una medida alternativa para el cumplimiento de la pena
privativa de la libertad, denominada el servicio de utilidad pública. Lo anterior, para hacer frente a
los excesivos costos, tanto familiares, sociales y económicos que causa la privación de la libertad de
mujeres condenadas por delitos que no son violentos, ni afectan la seguridad ciudadana (como son:
el hurto simple y los delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes), donde ha predominado
el uso constante del derecho penal dando como resultado y en el juzgamiento, la aprehensión y
condena de mujeres que, por fuerza de necesidades económicas, se han visto obligadas a acudir al
mercado ilegal para intentar solucionar sus problemas.
Con el fin de justificar la modificación propuesta en el presente proyecto de ley, se estudiará: (i) los
principios de mínima intervención y subsidiariedad del derecho penal, (ii) la finalidad de la pena,
(iii) la política criminal y penitenciaria en Colombia, el estado de cosas inconstitucional y el
impacto particular sobre las mujeres, (iv) la necesidad de adoptar una política criminal con enfoque
de género, a) la situación actual de las mujeres privadas de la libertad y b) madres cabeza de
familia, (v) medidas alternativas a la privación de la libertad, como una política criminal con
enfoque de género por delitos no violentos y aquellos relacionados con drogas, esto es, el servicio
de utilidad pública como herramienta para solucionar el impacto social de la privación de la libertad
de mujeres cabeza de familia y enfrentar el hacinamiento carcelario.
3. Política criminal y penitenciaria en Colombia: el estado de cosas inconstitucional y el
impacto particular sobre las mujeres
Desde 1998 la Corte Constitucional ha reconocido la violación masiva y generalizada de los
derechos fundamentales de las personas privadas de la libertad como consecuencia del
hacinamiento del sistema penitenciario. Así, en la sentencia T-153 de 1993 señaló:
“Las cárceles colombianas se caracterizan por el hacinamiento, las graves deficiencias
en materia de servicios públicos y asistenciales, el imperio de la violencia, la extorsión
y la corrupción, y la carencia de oportunidades y medios para la resocialización de los
reclusos. Esta situación se ajusta plenamente a la definición del estado de cosas
inconstitucional. Y de allí se deduce una flagrante violación de un abanico de derechos
fundamentales de los internos en los centros penitenciarios colombianos, tales como la
dignidad, la vida e integridad personal, los derechos a la familia, a la salud, al trabajo
y a la presunción de inocencia, etc. Durante muchos años, la sociedad y el Estado se
han cruzado de brazos frente a esta situación, observando con indiferencia la tragedia
diaria de las cárceles, a pesar de que ella representaba día a día la transgresión de la
Constitución y de las leyes. Las circunstancias en las que transcurre la vida en las
cárceles exigen una pronta solución. En realidad, el problema carcelario representa no
sólo un delicado asunto de orden público, como se percibe actualmente, sino una
situación de extrema gravedad social que no puede dejarse desatendida. Pero el
remedio de los males que azotan al sistema penitenciario no está únicamente en las
manos del INPEC o del Ministerio de Justicia. Por eso, la Corte tiene que pasar a
requerir a distintas ramas y órganos del Poder Público para que tomen las medidas
adecuadas en dirección a la solución de este problema”.
En esta oportunidad, la Corte determinó que las condiciones en las que se encuentran privados de la
libertad los reclusos desconocen la dignidad humana en general y los propósitos resocializadores de
la pena, en particular, como consecuencia del hacinamiento y la falta de infraestructura carcelaria.
Por lo cual, carecen de condiciones para llevar una vida en condiciones de dignidad, pues no tienen
agua suficiente, servicios sanitarios, atención en salud, entre otras.
Posteriormente, en la sentencia T-388 de 2013 la Corte concluyó que el estado de cosas
inconstitucional penitenciario declarado en 1998 había sido parcialmente superado, pero declaró
nuevamente el estado de cosas inconstitucional, esta vez no solo como consecuencia de la ausencia
de condiciones de vida dignas dentro de las cárceles sino además por la ausencia de una política
criminal oportuna y respetuosa de los derechos humanos, que hiciera frente a las causas en que se
encuentra el sistema penitenciario y carcelario en Colombia. Señaló la Corte que la política criminal
colombiana ha estado marcada por un endurecimiento punitivo, colmado de penas excesivamente
prolongadas, un uso indiscriminado de la prisión preventiva y la carencia de medidas alternativas al
encarcelamiento.
A su vez, la sentencia T-762 de 2015 reiteró el estado de cosas inconstitucional del sistema
penitenciario y de la política criminal en Colombia y manifestó que el aumento de nuevos tipos
penales ha conllevado al incremento de penas y, por ende, a un número desproporcionado de
personas privadas de la libertad. Argumentó que se deben adoptar acciones para que el derecho
penal y el encarcelamiento sean reducidos y ello, debe adoptarse con un enfoque diferencial para las
personas que resultan más vulnerables, entre ellas “a las personas de la tercera edad, a las mujeres,
la población LGTBI, los miembros de comunidades étnicas, las personas que profesan religiones
minoritarias, las personas que padecen enfermedades crónicas o terminales, los extranjeros y las
personas en condición de discapacidad; además deben establecerse condiciones mínimas de
permanencia en el penal para niños que temporalmente se encuentren en él, al cuidado de sus
madres o padres”4.
En este orden de ideas, la política criminal, como política pública debe garantizar los fines del
Estado, respetando los derechos fundamentales de las personas privadas de la libertad y velando por
un uso proporcionado del poder punitivo del Estado. Esos principios y valores son los que orientan
esta propuesta.
En este sentido, el presente proyecto de ley pretende establecer acciones afirmativas para sujetos de
doble protección constitucional, como son las mujeres cabeza de familia privadas de la libertad, con
el fin de racionalizar el uso de la pena privativa de la libertad, replanteando la escala jerárquica de
protección de los bienes jurídicos, estableciendo que, los delitos que no ponen en riesgo la
4 Corte Constitucional. Sentencia T-762 de 2015.
seguridad ciudadana, no son violentos, se realicen por primera vez y sean consecuencia de la
marginalidad social, sean desprovistos de la penas privativas de la libertad.
Para ello, la modificación propuesta se fundamenta en el análisis de orden cuantitativo y cualitativo
que permiten identificar la naturaleza del problema de la política criminal en general y de la crisis
del sistema penitenciario en particular, para hacer frente a dinámicas criminales que generan un
especial impacto en la población vulnerable a causa de sus condiciones de marginalidad económica
y social.
4. Mujeres privadas de la libertad, sujetos de doble especial protección constitucional
De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, las personas privadas de la libertad son sujetos de
especial protección constitucional y, las mujeres privadas de la libertad por sus condiciones
particulares de vulnerabilidad y marginalidad, requieren mayor atención y protección por parte del
Estado.
En la sentencia T–244 de 2012, la Corte Constitucional definió y caracterizó los grupos
poblacionales que son considerados sujetos de especial protección constitucional como
consecuencia de su vulnerabilidad, así:
“(…) La vulnerabilidad es entendida como “…un proceso multidimensional que confluye
en el riesgo o probabilidad del individuo, hogar o comunidad de ser herido, lesionado o
dañado ante cambios o permanencia de situaciones externas o internas. La vulnerabilidad
social de sujetos y colectivos de población se expresa de varias formas, ya sea como
fragilidad e indefensión ante cambios originados en el entorno, como desamparo
institucional desde el Estado que no contribuye a fortalecer ni cuida sistemáticamente de
sus ciudadanos…” Desde esta perspectiva, el estado de vulnerabilidad está relacionado con
circunstancias que le impiden al individuo (i) procurarse su propia subsistencia; y (ii) lograr
niveles más altos de bienestar, debido al riesgo al que está expuesto por situaciones que lo
ponen en desventaja en sus activos (…)”.
De esta manera, entre quienes se encuentran privados de la libertad, existen ciertos grupos que
reúnen, además, otras condiciones especiales que exigen la adopción de medidas que mitiguen esa
mayor afectación.
“(…) Los sujetos de especial protección constitucional son las personas en situación
de indigencia, con diversa orientación sexual, la mujer embarazada y cabeza de
familia, los adolescentes, los trabajadores, los grupos étnicos, personas privadas de la
libertad, personas en situación de desplazamiento forzado, adultos mayores y personas
con discapacidad (…) (Negrillas fuera del texto).5
5 Abaunza Forero, Carol Iván y Otros. “Adultos mayores privados de la libertad en Colombia”. Editorial
Universidad del Rosario. Instituto Rosarista de Acción Social –SERES– Grupo de Investigación en Derechos
Humanos, 2014. Pp. 36.
Así las cosas, existen ciertos grupos poblacionales entre las personas privadas de la libertad, que por
estar inmersos en algunos de los supuestos descritos requieren, para lograr la salvaguarda de sus
derechos fundamentales, la búsqueda e implementación de alternativas a la prisión, y la reducción
de los efectos nocivos del encarcelamiento.
En este sentido, este acápite hará una breve reseña sobre: a) la situación actual de las mujeres
privadas de la libertad, b) el perfil delictivo de las mujeres privadas de la libertad; c) los impactos
familiares e intergeneracionales de la pena privativa de la libertad para las mujeres y sus hijos; d) la
necesidad de adoptar una política criminal con enfoque de género y las razones por las cuales las
mujeres cabeza de familia requieren de la adopción de una política criminal diferenciada que
mitigue los riesgos económicos y sociales de la privación de la libertad y a su vez mejore las
condiciones de dignidad de las que permanecen en prisión. Posteriormente, se explicará cómo las
medidas alternativas a la privación de la libertad propuestas en el presente proyecto de ley
pretenden mejorar la política criminal desde un enfoque de género.
a) La situación actual de las mujeres privadas de la libertad
Como se mencionó en la introducción del proyecto de ley, éste tiene origen en dos estudios sobre la
situación de las mujeres privadas de la libertad en general y de aquellas condenadas por delitos
relacionados con el tráfico y fabricación de estupefacientes, en particular. El primero de ellos, es
una investigación realizada por la Universidad Javeriana, el Comité Internacional de la Cruz Roja
(CICR) y el Centro de Investigación y Docencia Económicas (CIDE, México), denominado
“Mujeres y prisión en Colombia: desafíos para la política criminal desde un enfoque de género”6. El
segundo, elaborado por el Centro de Estudios Dejusticia, sobre “Mujeres, políticas de drogas y
encarcelamiento. Una guía para la reforma de políticas en Colombia,”7 Asimismo, este acápite se
fundamenta en datos estadísticos suministrados por el INPEC sobre las personas privadas de la
libertad8.
La sentencia T-388 de 2013 que declaró el estado de cosas inconstitucional de la política criminal y
carcelaria en el país, reconoció la importancia de acoger políticas públicas diferenciadas para las
mujeres privadas de la libertad, pues, aunque éstas representan un universo minoritario dentro del
sistema carcelario, la imposición de medidas como la privación de la libertad repercute más
gravosamente en las mujeres que en los hombres. Así, el Tribunal Constitucional señaló que:
“(…) Esta baja participación de las mujeres en la población recluida en prisión, repercute de
forma grave en aquellas que son privadas de la libertad pues, como se indicó, se convierte
6Disponible en: https://www.icrc.org/es/document/informe-carceles-y-mujeres-en-colombia
7 Dejusticia. “Mujeres, Políticas de Drogas y Encarcelamiento. Una Guía para la Reforma de Políticas en
Colombia”. Para consulta en:
https://dl.dropboxusercontent.com/u/64663568/library/Mujerespol%C3%ADticasdedrogasencarcelamiento.
pdf.
8 Oficina Asesora de Planeación Grupo Estadística, INPEC. Informe Estadístico, (2019).
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