Informe de ponencia para primer debate al proyecto de ley 141 de 2012 senado
INFORME DE PONENCIA PARA PRIMER DEBATE AL PROYECTO DE LEY 141 DE 2012 SENADO. por la cual se establecen los mecanismos de la intervención del Estado para garantizar la competencia en los mercados de servicios móviles de telecomunicaciones de voz, datos y complementarios.
Bogotá, D. C.,20 de marzo de 2013
Señores
Comisión Sexta Constitucional
Senado de la República
Bogotá, D. C.
Estimados señores:
En cumplimiento de la designación encomendada por la Mesa Directiva de la Comisión Sexta del Senado, presentamos el informe de Ponencia para Primer Debate al Proyecto de ley número 141 de 2012 Senado, por la cual se establecen los mecanismos de la intervención del Estado para garantizar la competencia en los mercados de servicios móviles de telecomunicaciones de voz, datos y complementarios.
Los términos de estudio del proyecto de ley tienen el siguiente orden:
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Marco Constitucional y Normativo
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Objeto del Proyecto de ley
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Pliego de Modificaciones
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Contenido del Proyecto de ley
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Proposición Final
1. Marco Constitucional y Normativo
El Proyecto de ley número 141 de 2012, cumple los requisitos exigidos por la Constitución Política para su estudio y de darse la razón, convertirse en Ley de la República.
La iniciativa está enmarcada dentro de lo dispuesto en los artículos 75, 333, 334 y 365 de la Constitución, para alcanzar fines de bienestar de los consumidores vía una mayor competencia, variedad y calidad en la prestación de los servicios de telecomunicaciones; promoción de la inversión y la innovación; asignación eficiente y equitativa del espectro radioeléctrico y eliminación de las prácticas restrictivas de la libre competencia en su asignación, uso y explotación.
Para la prestación del servicio de telecomunicaciones es preciso ceñirse a los límites que impone la Carta Política en su artículo 333 dentro de los que se destacan el bien común, la función social de la empresa y el derecho a la libre competencia económica.
Por su parte, el artículo 334 de la Constitución establece que la dirección de la economía está a cargo del Estado quien deberá intervenir en la prestación de los servicios públicos con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes del territorio nacional, la distribución equitativa de oportunidades, los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano.
Además, el artículo 365 de la Constitución señala que los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado, a quien corresponde asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. Dicha prestación puede ser directa por parte del Estado, o indirecta por medio de particulares. En todo caso, es claro que el Estado se reserva la regulación, control y vigilancia de dichos servicios.
El marco Constitucional anteriormente descrito permite evidenciar que, toda vez que el concedente para la prestación de los servicios públicos es el Estado, este es el responsable último de que los mismos se presten en un ambiente de sana y leal competencia que garantice a su vez las mejores tarifas y calidad para los usuarios.
La libertad económica como concepto ligado a la libre competencia, así como a la libertad de empresa, la libre iniciativa privada y la libertad de contratación y en general a todos los derechos y libertades dentro del marco de un Estado Social de Derecho, no es absoluta sino que se encuentra limitada por los derechos de los demás y por la prevalencia del interés general sobre el particular.
La libertad de empresa y la libertad contractual no son derechos absolutos, están sometidos a las limitaciones que el legislador establezca con fundamento en el artículo 333 de la Constitución y en el postulado general de la prevalencia del interés general. Por lo anterior, se concluye que el derecho a la competencia se constituye en un límite para el ejercicio de estas libertades de índole económico. En este orden de ideas, los agentes económicos no se encuentran legitimados para actuar de forma arbitraria en el mercado, sino que deben respetar las reglas que el legislador haya establecido en aras de proteger la libre competencia.
La competencia se debe asegurar con más razón cuando para la prestación de los servicios públicos se hace uso de un bien público como es el espectro radioeléctrico, que es un insumo esencial y escaso para la prestación de servicios sobre tecnologías inalámbricas.
Cabe además notar que la Constitución Política de Colombia, en su artículo 75, reguló de manera especial el espectro electromagnético, para garantizar la igualdad de oportunidades en el acceso a su uso, el pluralismo informativo y la competencia, y estableció que el Estado intervendrá para evitar prácticas monopolísticas. En este sentido es menester destacar que para la regulación del espectro no solamente se deben tener en cuenta las normas constitucionales que se refieren a los servicios públicos referidas anteriormente, sino que estas deben ser complementadas con la obligación de intervención que tiene el Estado para evitar las prácticas monopolísticas en el uso del espectro electromagnético. Nótese que la norma especial en la materia no se refiere a impedir el abuso de la posición dominante sino que directamente estableció la obligación del Estado de evitar las prácticas monopolísticas en el uso del espectro electromagnético.
Asimismo, el imponer de topes de participación de mercado como propone el Proyecto de ley número 141de 2012, es totalmente viable desde el punto de vista legal pues busca evitar las prácticas monopolísticas. El Estado no tiene que esperar a la consolidación de un monopolio para emitir regulación contra aquellos agentes económicos que vayan contra los fines y propósito que él persigue. La palabra evitar en el artículo 75 de la Constitución le da toda la autoridad al Estado para emitir leyes y otras regulaciones que eviten llegar a una situación como la consolidación o la creación de un monopolio que se dé sobre la explotación de espectro electromagnético.
Los topes son armónicos con el artículo 336 de la Constitución Nacional, el cual impide la consolidación de un monopolio. En Colombia los monopolios están prohibidos excepto en el caso de los denominados monopolios rentísticos, los cuales están constituidos con fines públicos o sociales, disponen de rentas exclusivas, y exigen ley previa e indemnización de los afectados.
Es congruente con la Constitución Nacional el establecer limitaciones a la libertad económica y a la libre competencia, tales como prohibiciones a la prestación de actividades o limitaciones en cantidad o cuota de mercado, más cuando lo que se busca es impedir que se obstruya o se restrinja la competencia económica o que se establezca un monopolio en el sector de telecomunicaciones.
El artículo 333 de la Constitución Política, que sustenta el establecimiento de límites a la libertad económica, señala que estos derechos y libertades no son absolutos[1][1].
Para que puedan limitarse las libertades económicas, en las mismas palabras de la Corte Constitucional[2][2], se deben cumplir los siguientes requisitos: (1) Establecerse por ley, (2) No afectar el núcleo esencial de la libertad de empresa, (3) Que exista motivación suficiente, (4) Que se promueva la solidaridad social, (5) Que la medida sea razonable y proporcional.
El proyecto de ley número 141Senado de 2012 que busca limitar los derechos de libertad económica a partir de una cuota de mercado, está justificado en tanto se realiza por ley y no se anulan los derechos de libertad económica[3][3]¿[4][4]. Se cuenta con motivación suficiente, en tanto se busca evitar la cuasimonopolización de un mercado que ya se encuentra concentrado, lo que se muestra a profundidad en la exposición de motivos del proyecto de ley. Se promueve la solidaridad social, en tanto se incentivaría la solidaridad en la propiedad de los medios de producción[5][5]. Se desarrollaría a cabalidad el principio de libre competencia económica, que comprende la concurrencia en el mercado de varios operadores. A la vez, aseguraría el derecho del consumidor a acceder a diferentes ofertas de bienes y servicios que pueden ser provistos por diferentes proveedores[6][6]¿[7][7].
La cuota máxima de participación de mercado que se propone en el proyecto es una medida razonable y proporcional, y superaría un test de razonabilidad y proporcionalidad constitucional, porque responde a un fin legítimo cual es asegurar los fines generales y los derechos previstos en la Constitución. Es un mecanismo imperioso y necesario, por cuanto de no adoptarse se corre el riesgo de consolidación de un cuasimonopolio y se generarían restricciones competitivas que afectarían de fondo el mercado de telecomunicaciones colombiano. La determinación de una cuota de mercado, que aplicaría solo después de un plazo de transición, es un mecanismo conducente porque da pie para que los operadores se autorregulen adoptando prácticas que permitan la sana competencia.
La viabilidad legal de este tipo de medidas se puede además evidenciar en normas de intervención económica que se imponen sobre empresas ya constituidas y de topes máximos de cuotas de mercado. Estas medidas no son ajenas al ordenamiento legal nacional. En el caso...
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