La interacción entre la Constitución y el Derecho administrativo: límites y patologías
| Autor | Javier Barnes |
| Páginas | 501-533 |
01
introduccin
idea central: interaccin,
desviaciones, complejidad
Más allá de las conocidas y fértiles relaciones entre Constitución y Derecho
administrativo y del debate que estas siempre han suscitado en cada tiempo y
lugar –y de las que se da debida cuenta en los demás estudios de esta obra–, el
presente trabajo se preocupa, primero, de registrar la mutua dependencia entre
ambos (i), para, después, explorar las desviaciones y patologías que se generan
cuando no se atienden oportunamente las recíprocas necesidades y funciones
de ambas ramas del ordenamiento (ii).
Así, por ejemplo, se produce el desencuentro cuando ambas disciplinas
–Derecho constitucional y Derecho administrativo– juegan a imitarse o mi-
metizarse, bien sea en el debate político y en la praxis legislativa, o bien en el
plano académico, perdiendo entonces la función específica y recíprocamente
complementaria que le es propia a cada una de ellas. El deslinde entre una y
otra se difumina entonces: cuando se deforman y pierden sus contornos, la
“constitucionalización del Derecho administrativo” y la “administrativización
del Derecho constitucional” se convierten en las dos caras de un mismo pro-
blema, en una amalgama que pierde su virtualidad.
Así sucede, por ejemplo, cuando se magnifica en términos cuantitativos el
alcance y sentido de la Constitución y, en paralelo, se empequeñece la autonomía
del legislador, del ejecutivo y de las administraciones. O, lo que es lo mismo,
cuando la Constitución opera como si de un legislador ordinario se tratase,
incorporando programas, funciones y contenidos que no le pertenecen, y, a la
inversa, cuando la legislación ordinaria se petrifica o congela en sus plantea-
mientos y medios, se cierra al cambio y a la innovación, o, más ampliamente,
cuando se ignora que, para hacer realidad las aspiraciones de la Constitución,
deviene obligado un diseño legal inteligente, en constante ensayo, sin que el
parlamento, el ejecutivo y las administraciones puedan quedarse en un mero
“cumplimiento”, en lugar de afanarse por buscar el óptimo constitucional. En
otras palabras, el desencuentro se produce cuando el Derecho constitucional hace de
Derecho administrativo, y viceversa.
A. sore la identidad funcional
de cada rama del derecho
Esta cuestión nos lleva a plantearnos cuál es la función propia de cada uno.
En efecto, reflexionar sobre la singular y respectiva identidad –que es tanto
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como explorar la dimensión funcional de ambas ramas– permite evitar esos
deslizamientos. Para ello, resulta necesario repensar la autonomía del Derecho
administrativo y el valor principialista de la Constitución, punto de partida que
acaso represente el inicio de una buena y duradera amistad.
B. la amplitud del trmino de comparacin
Si esa indagación de suyo no resulta nada fácil, las cosas se complican de in-
mediato, si se tiene en cuenta la acumulación de otros factores, de los que aquí
tan solo podemos dar sucinta cuenta:
(i) En primer término, esa dificultad va en progresivo aumento, si el aná-
lisis del binomio Constitución-Derecho administrativo no se detiene en donde
tradicionalmente se ha situado, a saber: (i) en la esfera interna o estatal, (ii) en
relación con el ejercicio de potestades administrativas y (iii) y respecto de las
actividades ejecutivas o de implementación de la administración. Es decir, el
problema se expande cuando la cuestión relacional se extiende hacia otros es-
pacios emergentes, en los que no concurren esas tradicionales premisas.
Ello conecta naturalmente con la crisis de crecimiento que experimenta el
Derecho administrativo de nuestro tiempo1. Ha de notarse a este propósito que
el Derecho administrativo contemporáneo no se concibe a sí mismo como un
sistema aislado, encerrado en los moldes que le vieron nacer, esto es, como Dere-
cho típicamente nacional (i), concentrado en el ejercicio de poder o de autoridad
(ii), y como Derecho de vocación ejecutiva o de aplicación cuasi-mecánica de
una todopoderosa y omnisciente legislación primaria (iii). Ninguna de esas tres
coordenadas clásicas ha permanecido inalterable a lo largo del tiempo. Lo cual
entraña, en lo que aquí interesa, la necesidad de constitucionalizar esos nuevos
espacios abiertos al Derecho administrativo2. Al fin y al cabo, la transformación
del Estado y de la administración contemporáneos experimenta una expansión
en tres direcciones: hacia arriba o hacia el exterior; hacia los lados, entre el Estado
y la sociedad, y hacia adentro, en el crecimiento de la naturaleza y capacidad
directiva de la administración en la realización de nuevas y relevantes políticas
públicas. Expansiones que importan a la Constitución.
1 barnes, J., “New Frontiers of Administrative Law: Functional and Multi-Disciplinary Approaches.
Private Life of Administration. Public Life of Private Actors” (unpublished working paper at European
University Institute, International Society of Public Law (icon·s), 2014 Inaugural Conference Florence,
june 26-28, 2014.
2 Vid. la obra colectiva (editor javier barnes): Innovación y reforma en el Derecho Administrativo, 2.0,
Global Law Press, segunda edición, Sevilla, 2012.
Javier Barnes 03
Así ocurre, por ejemplo, cuando desde esa relación se contemplan otros
fenómenos, como la globalización en lo que tiene de acción pública más allá
del Estado3 (i); la corresponsabilidad entre el sector público y el privado, en
cuanto esquema de gobernanza que integra a sujetos públicos y privados para
la realización de tareas regulatorias4 y de prestación de servicios públicos o de
actividades de interés general (ii), o las nuevas formas de dirección parlamen-
taria de la administración, esto es, de subordinación de la administración a la
ley y al Derecho, cuando la Ley pierde la capacidad directiva tradicional y las
administraciones adquieren un poder decisorio que excede en mucho de la
simple ejecución, hasta el extremo de difuminar, si no de disolver, el binomio
normación-ejecución (iii).
Ello supone, en consecuencia, que las relaciones bilaterales entre el Derecho
constitucional y el Derecho administrativo son susceptibles de internacionali-
zarse, en la medida en que poseen una proyección exterior; se privatizan, en
cuanto que se extienden hacia el Derecho privado cuando a este se le confían
la satisfacción de actividades de interés general o la participación en la cadena
regulatoria, y se reinventan”para dar luz a relevantes cuestiones6, surgidas a
consecuencia de nuevas y poderosas administraciones –es la era de las supera-
gencias– que legislan y administran, y trabajan en red.
(ii) En segundo término, esa relación adquiere aun mayor densidad e interés,
si ambas magnitudes –Constitución y Derecho administrativo– se contemplan
a sí mismas como un proceso o imagen en movimiento, y no como un término
fijo. Atrás queda la vieja querella académica acerca de la estabilidad como un
bien en sí mismo, y el consecuente debate sobre si una u otra rama del Derecho
cambia mientras la otra o la una permanece7. Hoy, las Constituciones se adaptan
y evolucionan, y el Derecho administrativo se transforma y corre hacia nuevos
territorios, hasta el punto de sufrir una crisis de identidad sin precedentes8, y
donde no parece existir siquiera un acuerdo básico acerca de los confines de la
3 Por ejemplo, cuando los bancos centrales se reúnen en el Comité de Basilea.
4 La auditoría ecológica privada, la acreditación por parte de un privado que un tercero cumple los
requisitos legales exigibles para iniciar una actividad económica, sin necesidad de solicitar licencia o
autorización, etc.
La gestión de infraestructuras aeroportuarias o la prestación del servicio de transporte urbano.
6 La legitimidad democrática de una administración independiente, como los bancos centrales, cuando
deciden en el exterior los criterios de seguridad bancaria, por ejemplo.
7 Las instituciones del Derecho administrativo podrán gozar, y de hecho han gozado, de una notable
estabilidad, mientras las constituciones cambiaban –por evocar la célebre observación de otto mayer–,
pero lo cierto es que, por dentro, aquellas se han renovado sustancialmente.
8 Por todos, cassese, sabino, “New Paths for Administrative Law: A Manifesto”, i-con (2012). Vol. 10
n.º 3.
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