Interés indebido en la celebración del contrato estatal
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JFACE T
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URÍDIC 29
del proceso penal. Un sistema que rin diera culto
a la declaración que asociara cualquier denun-
cia anónima a la obligación de incoar un proceso
penal, estaría alentando la negativa erosión, no
solo de los valores de convivencia, sino el círcu-
lo de los derechos fundamentales de cualquier
ciudadano frente a la capacidad de los poderes
públicos para investigarle. Pero nada de ello
impide que esa información, una vez valorada
su integridad y analizada de forma reforzada su
congruencia argumental y la verosimilitud de
los datos que suministran, puede hacer surgir
en el Juez, el Fiscal o en las Fuerzas y Cuerpos
de Seguridad del Estado, el deber de investigar
aquellos hechos con apariencia delictiva de las
que tengan conocimiento en razón de su cargo.
Esta idea está presente en la jurispruden-
cia de esta Sala. En la reciente STS 11/2011, 1
de febrero señalábamos que “…en cuento a las
hemos dicho en sentencias 1047/2007, 17 de
diciembre; 534/2009, 1 de junio; 834/2009, 16 de
julio; 1183/2009, 1 de febrero, que en la fase pre-
liminar de las investigaciones, la Policía Utiliza
múltiples fuentes de información: la colabora-
ción ciudadana, sus propias investigaciones e,
incluso, los datos suministrados por colabora-
-
prudencial del T.E.D.H. ha admitido la legalidad
de información, siempre que se utilicen exclu-
sivamente como medios de investigación y no
tengan acceso al proceso como prueba de car-
go (Sentencia Kostovski, de 20 de noviembre de
1989, Sentencia Windisch, de 27 de septiembre
de 1990).
Habría, sin embargo, que establecer una limi-
tación adicional. En efecto no basta con excluir
de cargo, para garantizar una adecuada tutela
de los derechos fundamentales. Es necesario
excluirla también como indicio directo y único
para la adopción de medidas restrictivas de los
derechos fundamentales. Ha de recordarse que
-
como el antiguo brocardo de que “quien oculta
su rostro para acusar, también es ca paz de ocul-
tar la verdad en lo que acusa…”.
En este mismo sentido, la Corte Constitu-
cional y esta Corporación se han pronunciado
sobre la imposibilidad de utilizar como prueba
los informes cuando contienen información que
no fue obtenida directamente por el funcionario
que lo suscribe sino por los comentarios que le
hicieron otras personas. Ello por cuanto
Los informes de policía si bien muchas veces
sus agentes, en otras, son produc to de indagacio-
nes con terceros, muchas veces indeterminados,
que estructuran conjeturas o apreciaciones que
materialmente no son idóneos para fundar una
prueba; pero en todo caso en su producción no
intervienen las personas sindicadas que pueden
verse afectados por ellos.
El legislador ha descartado el valor pro-
batorio de dichos informes sobre la base de
conveniencias políticas, que él libremente ha
apreciado, como podrían ser la unilateralidad
en éstos, y la de evitar que los funcionarios que
deban juzgar se atengan exclusivamente a éstos
y no produzcan otras pruebas en el proceso, en
aras de la búsqueda de la verdad real, con des-
conocimiento de los derechos de los sindicados…
Sin embargo, lo anterior no obsta para que el
funcionario judicial competente pueda, a partir
de dichos informes, producir dent ro del proce-
so la prueba que se requiera para establecer la
realidad y veracidad de los hechos que son rele -
vantes en éste, la cual naturalmente puede ser
controvertida por el sindica do. Pero se anota que
lo que dicho funcionario no puede valorar es la
prueba producida regularmente en el proceso,
mas no los mencionados informes.
En la misma línea argu mentativa, la Sala ha
resaltado que
[l]os informes a los cuales se les niega valor
probatorio, en los términos del ar tículo 314 de
la Ley 600 de 2000, es a los producidos por la
Policía Judicial con ocasión de labores de investi-
gación donde se recogen datos de terceros o fr uto
medios de prueba legalmente adm itidos.
Recientemente, en el ámbito de la Ley 906 de
2004, la Sala se pronunció sobre la imposibili-
dad de valorar como prueba las declaraciones de
proceso (CSJ SP, 4 May. 2015, Rad. 41667).
En todo esto subyace la intención del legisla-
dor de evitar que se utilicen como medio de pr ueba
declaraciones emanadas de personas indetermi-
nadas, por la grave afectación que ello conlleva
para los derechos de los procesados, sin per juicio
de la posibilidad, y si se quiere, la obligación, de
utilizar esos datos para orientar las investigacio-
nes y obtener medios de conocimiento acept ables
como fundamento de la responsabilidad penal.
En síntesis, en el ordenamiento jurídico
colombiano las declaraciones anónimas pueden
ser utilizadas p ara lo siguiente: (i) por las autori-
-
ción; (ii) si reúnen los requisitos del artículo 29 de
la Ley 600 de 2000 (equivalente al artículo 69 de
la Ley 906 de 2004) puede dar lugar al inicio de
la actuación penal; y (iii) pueden ser útiles para
obtener los verdaderos medios de prueba”. (Cfr.
Corte Suprema de Ju sticia, Sala de Casación Penal,
sentencia SP-7570 del 8 de junio de 2016, Rad. 40 961,
M.S. Dra. Patr icia Salazar Cuéllar).
Interés indebido en la celebración del contrato estatal
Elementos
“Huelga precisar, que el vocablo ilícito, incluido en el nomen iure del
otrora cuerpo normativo penal, y el de indebido, propio del artículo 409
de la novel ley sustantiva penal, que se presenta como texto diferenciador
entre ambas titulaciones, denota más una diferencia lingüística que mate-
rial, en la medida en que el contenido del tipo pe nal y sus elementos (sujeto
activo, pasivo, ingrediente normativo, objeto), se destacan por su igualdad,
el tipo penal cobijaba únicamente contratos ilícitos, cuando perfectamente
abrigaba también a los lícitos, pero de interés protervo. Así, independiente
de qué palabra se utilice, la complexión del delito es la misma y apunta, en
su demostración, a iguales requ isitos de tipicidad objetiva.
Sobre el particular, La Corte Con stitucional en sentencia C-128 de 2003,
señ aló:
Los artículos 145 del Decreto 100 de 1980 y 409 de la Ley 599 de 2000,
o “indebido” en la celebración de contratos. Si bien la denominación del
tipo penal es diferente, en la exposición de motivos de la ley 599 de 2000,
se señaló que el cambio de denominación tiene más un sent ido pedagógico
dijo “el tipo penal ya no habla del interés ilícito sino indebido. Lo ilícito
podría hacer pensar en infracción a la ley, lo cual no es cierto, puesto que
el contrato puede incluso ser perfecto; empero se quebra ntarían los deberes
de transparencia, imparcialidad y moralidad”.
Ahora bien, la Corte llama la atención en este punto sobre el hecho
de que bien puede suceder que un contrato se celebre sin que se infrinja
la Constitución y en la ley, cumpliendo igualmente los requisitos legales
trate, sin que esto impida que se v ulnere el bien jurídico administración
pública. En efecto, si la actuación del servidor público llamado a i ntervenir
en razón de su cargo o sus fu nciones en un contrato estatal est á determinada
por un interés ajeno al interés gener al que de acuerdo con la Constitución,
la ley o los reglamentos es el que debe perseguir dicho ser vidor en ese caso
concreto, en nada incide para la v ulneración del bien jurídico el respeto del
régimen de inhabilidades o incompatibilidades o el cumplimiento de los
requisitos legales esenciales aludidos, pues la desviación de la actuación
del servidor en esas condiciones está desvirtuando la imagen de la ad mi-
nistración pública, la transparencia y la imparcialidad en la celebración de
d pública.
Así, entonces, al detener la mira da en el delito en mientes, esta Corpo-
ración ha señ
tres requisitos esenciales:
El delito de interés indebido en la celebración de contratos se caracteriza
-
ne en los hechos en calidad de servidor público, (ii) una oper ación contra ctual
a nombre de cualquier entidad estat al, y (iii) un interés particular por el agente
que la acción sea desplegada a título doloso, esto es que el servidor público
proceda con conocimiento y voluntad .
Se trata entonces, el descrito, de un tipo penal de mera conducta que,
por tanto, no exige un perjuicio a la administración pública en grado de
consumación. Lo sancionable es la prevalencia del interés par ticular del
servidor público que interviene sobre el general de la comunidad en el pro-
administración pública”. (Cfr. Corte Suprema de Just icia, Sala de Casación
Penal, sentencia SP-4134 del 6 de abril de 2016, Rad. 42001, M.S. Dr. Gustavo
Enrique Malo Fernánde z).
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