Introducción
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introduccin
Enemiga declarada de la arbitrariedad, la forma es hermana
gemela de la libertad
v. jhering
En materia de formación del contrato, la expresión del consentimiento
de las partes está sometida al principio del consensualismo. En virtud de
este principio, el contrato se forma por la sola voluntad de las partes y los
modos para exteriorizarla son libres1. Esto quiere decir que la forma del
contrato puede ser escogida libremente por las partes.
La consagración del principio del consensualismo fue el resultado de
una larga evolución y su triunfo fue la consecuencia de la incorporación, al
derecho positivo, de la doctrina de la autonomía de la voluntad. Filosófica-
mente, la doctrina de la autonomía de la voluntad reposa sobre la afirmación
según la cual el hombre es naturalmente libre: esta libertad general com-
prende aquella más particular de obligarse por sí mismo, ya que no existe
libertad completa sin el poder de autolimitación. Económicamente, recae
sobre la doctrina liberal: las relaciones libremente construidas aseguran
de mejor manera el orden y la prosperidad económica. Moralmente, la au-
tonomía de la voluntad traduce la gran ley que los canonistas dudaron en
darle connotación jurídica hace muchos años: la palabra otorgada vincula
a su autor, pacta sunt servanda2.
Sin embargo, en ciertos casos, la expresión del consentimiento de las
partes debe estar sometida a la utilización de una forma particular, lo que
hace del formalismo contractual la excepción al principio general. Esta
obligación de respetar una forma puede tener su origen tanto en la voluntad
del legislador, como en los usos o en el acuerdo de las partes.
1 jacques flour, jean luc aubert y E. savaux. Droit civil, les obligations, t. 1, L’acte
juridique, 14.º ed., Paris, Sirey, 2010.
2 jacques flour, “Quelques remarques sur l’évolution du formalisme”, en Etudes offerts
à Georges Ripert, t. 1, Paris, lgdj, 1950, p. 95.
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