Introducción
| Autor | Diego García |
| Páginas | 19-56 |
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introducción
I. la fuNcIóN dISuaSIva de la reSpoNSaBIlIdad
cIvIl: cróNIca de uN declIve aNuNcIado
“El día en que lo iban a matar, Santiago Nasar se levantó
a las 5:30 de la mañana...”. Así se anunció, desde la pri-
mera página, la muerte del protagonista de una obra del
nobel Gabriel García Márquez. Desde la primera frase se
conocía el desenlace. Así mismo, el declive de la función
disuasiva de la responsabilidad civil se vaticinaba frente
al surgimiento y posterior desarrollo de la responsabilidad
sin culpa, en los estertores del siglo xIx. Hoy ese declive es
un hecho cumplido.
Sin embargo, la afirmación de una función disuasiva
a cargo de la responsabilidad civil sigue siendo un lugar
común1. Ello se debe quizás a que se le adjudican en tiem-
po presente atributos que ostentaba en el pasado. La di-
suasiva era su función principal en el imaginario de los
autores posmedievales que inspiraron intelectualmente
la elaboración del Código Civil francés. Y los redactores
1 Cfr. rojaS quIñoNeS (2012), jaramIllo (2013, pp. 51 y ss.), eScoBar (2016),
reStrepo (2008), cortéS (2009, § 15, pp. 61-64), faBre-magNaN (t. 2, Res-
ponsabilité civile et quasi-contrats, pp. 56-62); le tourNeau (2012-2013, § 4,
pp. 3-4), tuNc (1975, p. 407), aNdré (2002, § 24, p. 11), peña lópez (2002,
pp. 203-219) y marty & rayNaud (1988, p. 429).
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de dicho código acogieron fielmente los postulados de sus
mentores intelectuales, estructurando un sistema de res-
ponsabilidad que propugnaba la disuasión por medio de la
sanción de la culpa2.
Por eso el sistema de responsabilidad civil del código
francés y de sus epígonos se sustentaba en la culpa como
fundamento exclusivo (Viney, 2008, § 16, pp. 23-25). La
responsabilidad se concebía en esos códigos como una
respuesta sancionatoria frente a las desviaciones conduc-
tuales de los individuos (Reglero-Campos, 2014, p. 270).
Ellos son libres. Saben que el único límite de su actuación
es el derecho ajeno. Por lo tanto, si su actuación lesiona los
derechos del prójimo, se les debe imponer el condigno cas-
tigo de repararlo con su propio patrimonio (Cadiet, 2000,
p. 497). Se trataba de la dimensión jurídica del laissez faire.
Pero el contexto histórico en el que se construyeron los
códigos de matriz francesa empezó a cambiar vertigino-
samente desde el último quinquenio del siglo xIx. En la
década de los treinta del siglo xx esos cambios estaban
consolidados. De una economía esencialmente artesanal
y agrícola se pasó a una economía industrial en la que la
máquina devino protagonista. Eso implicaba el incremento
de la accidentalidad, que, al ser ocasionada por las máqui-
nas y en desarrollo de actividades esencialmente riesgosas,
dificultaba la averiguación sobre el autor de una culpa a la
que pudiera ligarse causalmente el accidente.
Eso condujo a la estructuración de regímenes de respon-
sabilidad basados en el riesgo, a fin de facilitar la actividad
probatoria de las víctimas3. Si sus perjuicios se derivaban de
2 Cfr. derouSSIN (2012, pp. 696-697) y gazzaNIga (1992, § 212, p. 244).
3 “El éxito de la teoría del riesgo como fundamento obedece ciertamente a que
ofrece un enfoque laico de la responsabilidad, que aplica una concepción te-
rrestre de la obligación de responder por los actos, mediante una prohibición
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accidentes surgidos de actividades y cosas riesgosas, ellas
ya no debían probar la culpa del demandado, sino solo la
actividad peligrosa, el daño y la causalidad, mientras que
al detentador de la actividad le correspondía probar que el
hecho generador del daño no había sido la actividad peli-
grosa. De esta manera se difuminaba la consideración de
la conducta de los responsables, que devenían tales por
el resultado dañoso, pero no por la ilicitud de su compor-
tamiento, lo que pugnaba con la función disuasiva de la
responsabilidad.
La objetivación de la responsabilidad también reñía
con su función disuasiva porque los regímenes objetivos
se aplicaban (y se aplican) esencialmente a los daños ac-
cidentales. ¿Cómo funciona la disuasión por medio de la
responsabilidad? La disuasión funciona intimidando
al responsable potencial, que, ante la amenaza de verse
condenado a reparar los perjuicios, queda automáticamente
disuadido de cometer hechos ilícitos4. Y si ya los cometió,
la condena impuesta lo disuade de reincidir.
Los crecientes regímenes de responsabilidad objeti-
va también son disuasivamente inoperantes porque se
aplican a los juicios de responsabilidad derivada de los
daños accidentales que son consecuencia del ejercicio de
actividades peligrosas pero lícitas5. La licitud inherente a
de dañar a otro. La culpa, noción religiosa o moral, ya no convenía como
justificación universal y única de una responsabilidad que tiende a una re-
paración sistemática” (grymBaum, 2007, § 434, p. 172).
4 Cfr. tuNc (1975, passim), marty & rayNaud (1988, p. 429); le tourNeau
(2012-2013, § 3, p. 3); Solarte (2016, pp. 15-48) y reglero, (2014, p. 272, ca-
pítulo actualizado por F. peña-lópez para esta 5ª ed.).
5 “El conocimiento de la obligación de reparar incitaría a los individuos a actuar
con más prudencia. Sin embargo, tal virtud es muy dudosa en materia de
accidentes; el temor de una condena civil no impedirá los accidentes, sobre
todo aquellos que provocan daños corporales. Está comprobado que aquel
que se ubica en el lugar de víctima […] culpable no devendrá más prudente
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