Introducción. Algunas precisiones para el estudio del daño
| Autor | Juan Carlos Henao |
| Páginas | 28-75 |
Como se ha dicho, en esta parte introductoria se estudiarán algunas
reglas básicas para la mejor comprensión del daño.
I. E L D A Ñ O E S E L P R I M E R E L E M E N T O A E S T U D I A R E N
U N P R O C E S O D E R E S P O N S A B I L I D A D
Frente a un litigio de responsabilidad civil, varias son las ópticas
desde las cuales se puede hacer su enfoque. Todo depende del
elemento de la responsabilidad que se quiera hacer prevalecer. La
jurisprudencia colombiana, en mayor medida en la anterior a la
Constitución de 1991, ha sostenido con insistencia que para que se
declare la responsabilidad es menester que se presenten en forma
concurrente una falla del servicio, un daño y una relación de
causalidad entre uno y otro{4}. Hoy en día el enfoque ha cambiado,
porque la falla del servicio no se plantea necesariamente como un
requisito de la responsabilidad{5}.
Con independencia de la forma como se conciban en términos
abstractos los elementos necesarios de la responsabilidad, lo
importante es recordar, con el rector Hinestrosa, que “el daño es la
razón de ser de la responsabilidad, y por ello, es básica la reflexión
de que su determinación en sí, precisando sus distintos aspectos y
su cuantía, ha de ocupar el primer lugar, en términos lógicos y
cronológicos, en la labor de las partes y juez en el proceso. Si no
hubo daño o no se puede determinar o no se le pudo evaluar, hasta
allí habrá de llegarse; todo esfuerzo adicional, relativo a la autoría y
a la calificación moral de la conducta del autor resultará necio e
inútil. De ahí también el desatino de comenzar la indagación por la
culpa de la demandada”{6}. Vale la pena, para reiterar el
pensamiento del doctrinante Hinestrosa, recordar en este sentido
una importante sentencia de la Corte Suprema de Justicia
colombiana: “Por todo ello cabe afirmar que dentro del concepto y la
configuración de la responsabilidad civil, es el daño un elemento
primordial y el único común a todas las circunstancias, cuya
trascendencia fija el ordenamiento. De ahí que no se dé
responsabilidad sin daño demostrado, y que el punto de partida de
toda consideración en la materia, tanto teórica como empírica, sea
la enunciación, establecimiento y determinación de aquél, ante cuya
falta resulta inoficiosa cualquiera acción indemnizatoria”{7}. Se
comparten así, igualmente, las apreciaciones de un sector de la
doctrina argentina, el cual afirma: “nosotros pensamos que el daño
puede independizarse fácilmente de la responsabilidad. Puede
haber daño y no existir responsabilidad si falta el factor de
atribución. También puede existir daño y no mediar ilicitud objetiva o
antijuridicidad”{8}.
El daño es, entonces, el primer elemento de la responsabilidad, y
de no estar presente torna inoficioso el estudio de la misma, por
más que exista una falla del servicio. La razón de ser de esta lógica
es simple: si una persona no ha sido dañada no tiene porqué ser
favorecida con una condena que no correspondería sino que iría a
enriquecerla sin justa causa. El daño es la causa de la reparación y
la reparación es la finalidad última de la responsabilidad civil.
Estudiarlo en primer término es dar prevalencia a lo esencial en la
figura de la responsabilidad.
Por tal razón, no se comparte el estudio que en ocasiones hace
el Consejo de Estado colombiano en los procesos de
responsabilidad, cuando redacta la sentencia a partir del elemento
falla del servicio. Así, por ejemplo, en sentencia del 2 de octubre de
1996 se afirma que “en el evento sub iudice no está probado el daño
que dice haber sufrido el demandante en razón de la conducta
imprudente del agente oficial”{9}. El orden, se reitera, debería ser el
inverso, iniciando el estudio de la responsabilidad a partir del daño.
No se trata de una necedad intelectual ni de un juego de palabras y
conceptos. Se trata de tomar posición respecto de la manera como
se debe estudiar la responsabilidad civil: primero se ha de estudiar
el daño, luego la imputación y, finalmente, la justificación del porqué
se debe reparar, esto es, el fundamento. Si, como en el caso
precitado, se estudia en primer término la existencia de la falla del
servicio, se trastoca la lógica misma de la responsabilidad civil
porque es claro que aun sin aquella esta puede existir. Diferente
ocurre con el daño: su ausencia -no la de la falla del servicio-
implica la inexistencia de la responsabilidad. Es por ello que estudiar
dicha falla en primer término supone dar trascendencia inmerecida a
la misma, que no es un elemento inmanente de la responsabilidad,
como sí lo es el daño. La prevalencia que se ha dado históricamente
a la noción de falla del servicio o de culpa en el derecho privado es
la que en ocasiones ha impedido indemnizar daños ciertos, porque
la indagación primera se hace hacia el autor del daño y no hacia la
víctima del mismo. Es una tendencia que se debe combatir, para
compartir la posición jurisprudencial que expresa que “en estas
condiciones, no habiéndose acreditado dicho presupuesto
ontológico (el daño) de la responsabilidad deprecada, inútil resulta
entrar en el análisis de los demás elementos de ésta”{10}.
II. E L D A Ñ O E S R E Q U I S I T O N E C E S A R I O M A S N O
S U F I C I E N T E P A R A Q U E S E D E C L A R E L A
R E S P O N S A B I L I D A D
Regla primordial del derecho de responsabilidad es aquella que
enuncia que “sin perjuicio no hay responsabilidad”, a punto tal que el
profesor Chapus ha escrito: “la ausencia de perjuicio es suficiente
para hacer vano cualquier intento de comprometer la
responsabilidad del Estado”{11}. En efecto, la existencia del perjuicio
es de tal trascendencia que su ausencia implica la imposibilidad de
pretender la declaratoria de responsabilidad. Esta regla se
encuentra ratificada naturalmente por la jurisprudencia colombiana,
la cual enuncia que “el daño constituye un requisito de la obligación
de indemnizar”{12}, y que al no demostrarse “como elemento de la
responsabilidad estatal, no permite que ésta se estructure”{13}. Como
se observa, la ausencia de daño trae consecuencias negativas para
quien intenta una acción en responsabilidad: impide la declaración
de esta.
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