Introducción: Los tribunales, el Estado y la democracia
| Autor | Boaventura de Sousa Santos |
| Cargo del Autor | Profesor Catedrático Jubilado de la Facultad de Economía de la Universidad de Coímbra, Distinguished Legal Scholar de la Facultad de Derecho de la Universidad de Wisconsin-Madison y Global Legal Scholar de la Universidad de Warwick |
| Páginas | 19-65 |
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Introducción
LOS TRIBUNALES, EL ESTADO Y LA DEMOCRACIA
LOS TRIBUNALES EN LAS SOCIEDADES CONTEMPORÁNEAS
Muchos países centrales y de la semiperiferia conocen uno de los fenó-
menos más intrigantes de la sociología jurídica y la sociología política
contemporáneas: el reciente y siempre creciente protagonismo social y
político de los tribunales1. Por todas partes, los tribunales, los jueces,
los
magistrados del Ministerio Público, las investigaciones de la policía cri
mi-
nal y las sentencias judiciales surgen en las primeras páginas de los perió-
dicos y en los telediarios y son un tema frecuente de conversación entre
los ciudadanos. ¿Se trata de un fenómeno nuevo o solo de un fenómeno
que, al ser viejo, merece hoy una nueva atención pública?
A lo largo del siglo pasado, los tribunales siempre fueron, esporádi-
camente, polémicos y objeto de un animado escrutinio público. Basta con
recordar los tribunales de la República de Weimar justo después de la
Re-
volución alemana (1918) y su doble vara de medir a la hora de castigar
la violencia política de la extrema derecha y la extrema izquierda; la
Corte Suprema de los Estados Unidos y el modo en que intentó anular
la legislación del New Deal de Roosevelt a principios de los años trein-
ta; los tribunales italianos de finales de las décadas de los sesenta y se-
tenta que, mediante el «uso alternativo del derecho», buscaron reforzar
la garantía jurisdiccional de los derechos sociales; la Corte Suprema de
Chile y el modo en que intentó impedir el proceso de nacionalizaciones
1. En África, Sudáfrica es el único país semiperiférico en el que los tribunales han
tenido algún protagonismo, sobre todo el Tribunal Constitucional después del apartheid;
más recientemente, los tribunales también fueron más visibles en Ruanda, al buscar res
pon-
der a los problemas provocados por el violento conflicto sufrido en el país. En el conti
nente
africano, en general, la mayor visibilidad de los tribunales atañe sobre todo a los tribuna
les
supremos y las cuestiones relacionadas con el poder político.
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LAS BIFURCACIONES DEL ORDEN
llevado a cabo por Allende a principios de la década de los setenta; y,
más recientemente, las discusiones en torno a las decisiones de la Corte
Penal Internacional2.
Sin embargo, estos momentos de notoriedad se distinguen del pro-
tagonismo de los tiempos más recientes en dos aspectos importantes. En
primer lugar, en casi todas las situaciones del pasado los tribunales se dis-
tinguieron por su conservadurismo, por el tratamiento discrimi
natorio
de la agenda política progresista o de los agentes políticos progresistas
y por su incapacidad de seguir los procesos más innovadores de transfor-
mación social, económica y política, muchas veces aprobados por la ma-
yoría de la población. En segundo lugar, dichas intervenciones noto
rias
fueron, en general, esporádicas, en respuesta a acontecimientos polí
ticos
excepcionales, en momentos de transformación social y política profun-
da y acelerada.
Por el contrario, el creciente protagonismo de los tribunales en los
tiempos más recientes es más complejo en su orientación política. Aun
que
en muchas situaciones siga favoreciendo las agendas o fuerzas políticas
conservadoras, en otras se basa en un entendimiento amplio y profundo
del control de la legalidad, que, a veces, incluye la reconstitucionaliza-
ción del derecho ordinario como medio de fundamentar un garantismo
más atrevido de los derechos de los ciudadanos. Por otro lado, aunque
la notoriedad pública ocurra en casos que constituyen una fracción in-
finitesimal del trabajo judicial, es lo suficientemente recurrente como
para no parecer excepcional y para, en cambio, parecer corresponder
a
un nuevo modelo del intervencionismo judicial. Cabe añadir que este in-
tervencionismo, al contrario que los anteriores, ocurre más en el ámbito
criminal que en los ámbitos civil, laboral o administrativo y asume como
su rasgo más distintivo la criminalización de la responsabilidad política,
o mejor, de la irresponsabilidad política y, a veces, también,
los crímenes
de guerra y la justicia de transición en los periodos posteriores al conflic-
to. Tampoco se dirige, como las formas anteriores de intervencionismo, a
los usos del poder político y a las agendas políticas en que esto se ha tra-
ducido. Más bien se dirige a los abusos de poder y los agentes po
líticos
que los han protagonizado (Gloppen, Gargarella y Skaar, 2004; Garga-
rella, Domingo y Roux, 2006).
Sin embargo, el nuevo protagonismo judicial comparte una caracte-
rística fundamental con el anterior: se traduce en un enfrentamiento con
la clase política y otros órganos de poder soberano, principalmente con el
poder ejecutivo. Por eso, al igual que antes, ahora se habla de
la judicia
li-
zación de los conflictos políticos. Pese a ser cierto que en el origen del
2. Sobre este tema véanse Clarke (2009) y Yusuf (2010).
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INTRODUCCIÓN
Estado moderno el poder judicial es un poder político, con soberanía,
la
verdad es que esta solo se asume públicamente como poder político en
la medida en que interfiere en otros poderes políticos. Es decir, la políti-
ca judicial, que es una característica original del Estado moderno, solo se
afirma como política del sistema judicial cuando se enfrenta, en su terre-
no, con otras fuentes de poder político (Santos y Pedroso, 1996;
Gloppen
et al., 2010). De ahí que la judicialización de los conflictos políticos
no puede dejar de traducirse en la politización de los conflictos judi-
ciales
(Santos, 2007 y 2009).
Como veremos más adelante, no es la primera vez que se da este fe-
nómeno, pero ahora ocurre de manera diferente y por motivos diferen-
tes. Siempre que se presenta, surgen tres cuestiones sobre los tribunales: la
cuestión sobre la legitimidad, la cuestión sobre la capacidad y la cues
tión
sobre la independencia.
La cuestión sobre la legitimidad solo se aplica a los regímenes demo-
cráticos y se refiere a la formación de la voluntad de la mayoría mediante
la representación política obtenida electoralmente. Como en la aplastante
mayoría de los casos no se eligen los magistrados, se cuestio
na el conteni-
do democrático del intervencionismo judicial siempre que este interfie-
re en el poder legislativo o el poder ejecutivo.
La cuestión sobre la capacidad se refiere a los recursos disponibles
por los tribunales para llevar a cabo con eficacia la política judicial. La
capacidad de los tribunales se cuestiona por dos vías: por un lado, en un
marco procesal fijo y con recursos humanos y de infraestructura relativa-
mente inelásticos, cualquier aumento «exagerado» de la búsqueda
de la
intervención judicial puede significar el bloqueo de la oferta y, en últi
ma
instancia, redundar en la desestimación de la justicia. Por otro lado, los
tribunales no disponen de medios propios para hacer ejecutar sus deci-
siones siempre que estas, para producir efectos útiles, presuponen una
prestación activa de cualquier sector de la Administración Pública. En
estos ámbitos, que son aquellos en los que la «politización de los con
flic-
tos judiciales» se da con más frecuencia, los tribunales quedan a merced
de la buena voluntad de servicios que no se encuentran bajo su jurisdic-
ción y, siempre que dicha buena voluntad falla, repercute directa y ne-
gativamente en la propia eficacia de la tutela judicial.
La cuestión de la independencia de los tribunales está íntimamente
relacionada con la cuestión de la legitimidad y la cuestión de la capaci-
dad. La independencia de los tribunales es uno de los principios bási-
cos del constitucionalismo moderno, por lo que puede parecer extra
ño
que sea objeto de cuestionamiento. Y, en realidad, al contrario de
lo que
sucede con la cuestión de la legitimidad, el propio poder judicial tien
de
a poner sobre la mesa la cuestión de la independencia siempre que se ve
confrontado con medidas del poder legislativo o del poder ejecuti
vo que
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