El Estado de la justicia social en América Latina dos aproximaciones en materia de derecho del trabajo y de la seguridad social: Colombia y Perú
| Autor | María Rosalba Buitrago Guzmán |
| Páginas | 311-343 |
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CAPÍTULO IX
EL ESTADO DE LA JUSTICIA SOCIAL
EN AMÉRICA LATINA
DOS APROXIMACIONES EN MATERIA DE
DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD
SOCIAL: COLOMBIA Y PERÚ*
MARÍA ROSALBA BUITRAGO GUZMÁN
INTRODUCCIÓN
Varias de las constituciones adoptadas en Latinoamérica en la década de los 90
transformaron profundamente la comprensión del Estado y de las instituciones. Di-
versos países pasaron de ser Estados meramente liberales a tener un compromiso más
cercano en el bienestar material de su población. Esta década representó un gran
avance desde lo jurídico, en cuanto a la consagración constitucional de la fórmula
política de Estado Social de Derecho dejando atrás antiguas concepciones en las rela-
ciones entre el Estado y la sociedad y permitiendo que éste garantice estándares míni-
mos de vida digna a los ciudadanos.
Sin duda, para materializar el Estado Social, diversos países incorporaron mandatos
especiales de protección a los derechos del trabajo y de la seguridad social, como me-
canismos idóneos para permitir el bienestar, los ingresos y la vida digna. Estas consti-
tuciones de la década de los 90 se caracterizan por ser altamente protectoras del tra-
bajo y el acceso a la seguridad social, estableciendo catálogos completos de garantía
especial, principios, protección a los vulnerables, libertad sindical y sistema de seguri-
dad social. No obstante, de manera simultánea que se han consagrado estas novedosas
y trascendentales fórmulas constitucionales del Estado, en países como Colombia y
Perú, así como en Brasil, Ecuador, Panamá y Argentina, se han incorporado fuertes
reformas laborales desde la década de los noventa, lo cual ha constituido un primer
* Otra versión de este tema de investigación, en idioma inglés, se encuentra en proceso de publicación en
Göttingen Handbook for Latin American Law, bajo la edición de los profesores KAI AMBOS y JOSÉ
MARTÍNEZ, al momento de la publicación del presente Anuario.
ANUARIO XII: ESTUDIOS DE PAZ Y JUSTICIA
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contrapeso a la realización de los mandatos constitucionales. El legislador tuvo una
clara intención en introducir las economías nacionales en el contexto internacional
neoliberal y de libre competencia y apertura, adoptando un esquema de flexibilización
del mercado laboral y desregulación del derecho del trabajo, el cual fue puesto en el
discurso político como obstáculo para la generación de empleo, la competitividad y el
crecimiento económico. En otros países como Guatemala, Nicaragua, República Do-
minicana y Venezuela las reformas tuvieron menos alcance y profundidad1. De ahí que
este texto pretenda hacer un examen detallado y exhaustivo sobre el Estado Social y
sus implicaciones en derecho del trabajo y seguridad social en Colombia y Perú, al
tratarse de dos países de América Latina en los cuales las políticas y las decisiones
jurídicas fueron más fuertes en materia de flexibilización y en los que las garantías
laborales fueron seriamente afectadas, al estimarse el derecho del trabajo como hiper-
protector2.
Además del rol determinante que ha jugado la reforma laboral o liberal en países
como Colombia y Perú en la débil consolidación del Estado Social, también debe
resaltarse que estos países se han visto abocados a una serie de problemas de la reali-
dad social, que ponen en entredicho los propios avances constitucionales, entre los
que se destacan el trabajo informal, la discriminación y segregación de las mujeres y la
falta de oportunidades de los llamados ninis, esto es, jóvenes que no estudian ni traba-
jan. Ante estos graves problemas del sistema laboral, en Colombia y en Perú, el Estado
Social no ha terminado de aterrizar en quienes se encuentran en estas condiciones, así
como en otras circunstancias de vulnerabilidad, puesto que la Constitución permanece
siendo una promesa. Es esta ruptura entre los textos constitucionales y la realidad lo
que ha ocasionado que el constitucionalismo social sea calificado “como aspiracio-
nal”3.
Las graves problemáticas sociales de la realidad en materia de derecho del trabajo y
de la seguridad social se acentuaron en varios países de América Latina con la crisis
económica y social de la pandemia de la Covid-19, lo cual ha dificultado el manejo del
derecho del trabajo y de la seguridad social ante la creciente informalidad, desempleo,
discriminación y segregación de las mujeres y el aumento exponencial de jóvenes que
no estudian ni trabajan ninis. Así, después de las consecuencias nefastas de la pande-
mia, la continuidad del Estado Social y las políticas de ampliación de bienestar se han
puesto en jaque, pues la prioridad ha sido la superación de la crisis ante el aumento
considerable de la pobreza. El problema mayor lo constituye quizás la respuesta estatal
en cuanto a tomar medidas que busquen la reducción de jornadas de trabajo y, por
1 JÜRGEN WELLER, La flexibilidad del mercado de trabajo en América Latina y el Caribe, Santiago, CEPAL, 2007.
2 MARIO PASCO C., “Flexibilización y desregulación”, en Themis Revista de Derecho, núm. 34, Lima, PUCP,
1996, págs. 21-26.
3 MAURICIO GARCÍA V. , “Constitucionalismo aspiracional, Derecho, democracia y cambio social en Amé-
rica Latina”, en revista Análisis Político, vol. 25, núm. 75, Bogotá, UNAL, 2012, págs. 89-110.
BUITRAGO: EL ESTADO DE LA JUSTICIA SOCIAL EN AMÉRICA LATINA
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ende, de remuneración, la validez de los pactos entre empleador y trabajador, que no
están en igualdad de condiciones, incluso para derogar garantías legales y una mayor y
férrea flexibilización en las relaciones laborales.
De esta manera, el texto pretende dar algunas luces en cuanto a i) el Estado Social
en Colombia y los estándares constitucionales en materia de derecho del trabajo; ii) la
reforma liberal que acompañó el surgimiento y consolidación del Estado Social; iii) los
problemas de la realidad que fueron acentuados luego de la crisis derivada de la pan-
demia de la Covid-19; iv) las medidas adoptadas por el Estado para superar esta. Luego,
se procederá al examen de la situación del Perú, desde i) el Estado Social en la Cons-
titución de 1993; ii) los problemas de la reforma neoliberal; iii) las dificultades de la
realidad del Perú; y iv) las medidas adoptadas durante la pandemia de la Covid-19. Fi-
nalmente, el texto cerrará con un examen comparado de la situación del Estado Social
en ambos países.
1. EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO EN COLOMBIA Y LOS ESTÁNDARES
CONSTITUCIONALES EN MATERIA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
Luego de vivir durante más de un siglo y medio bajo un régimen constitucional de
corte liberal desde la Constitución de la República de Colombia de 1821 hasta la longeva
Constitución política de la República de Colombia de 1886, en las que el Estado solamente
garantizaba la no intervención en las libertades básicas de los ciudadanos y los jueces
no podían hacer justiciables los derechos4, Colombia profundizó los primeros pasos
sociales de la reforma estructural de 19365 y dio una transformación radical con la
4 Constitución de la República de Colombia de 1821, Villa del Rosario de Cúcuta, Bruno Espinosa, Impr. del
Gobierno General de Colombia, 1821, ed. facs. por BERND MARQUARDT (Ed.), El bicentenario del constitu-
cionalismo moderno en Colombia, Ed. auténtica y comentada, 2a ed., Bogotá, Ibáñez, 2011, págs. 645-714; e ÍD.
(Ed.), Constitutional Documents of Colombia and Panamá, 1793-1853, Berlín & Nueva York, De Gruyter, 2010,
págs. 97-117; Constitución política de la República de Colombia de 1886, ed. facs. por MARQUARDT (Ed.) El bi-
centenario del constitucionalismo moderno en Colombia, Edición auténtica y comentada, op. cit., págs. 1257-1294. Comp.
JUAN F. JARAMILLO P., Constitución, democracia y derechos, Bogotá, Dejusticia, 2016, págs. 64-65; BERND
MARQUARDT, Historia constitucional comparada de Iberoamérica, Las seis fases desde la revolución de 1810 hasta la
transnacionalización del siglo XXI, Bogotá, Ibáñez, 2016, págs. 309-338.
5 Acto legislativo núm. 1, reformatorio de la Constitución de Colombia, en Diario Oficial, núm. 23.263, de 22.8.1936.
Véase MARÍA R. BUITRAGO G., “Análisis comparado de los inicios del constitucionalismo social”, en
BERND MARQUARDT, (Ed.), Constitucionalismo Comparado, Acercamientos metodológicos, históricos y teóricos (Anua-
rio I de Constitucionalismo Comparado), Bogotá, UNAL, 2009, págs. 391-422, 410 y ss; ÍD., “La Constitución
de Querétaro de 1917, Origen constitucional del derecho del t rabajo y de la seguridad social”, en BERND
MARQUARDT et al. (Eds.), Querétaro 1917 & Weimar 1 919, El centenario del constitucionalismo de la democracia so-
cial, Anuario VIII de Constitucionalismo Comparado, Bogotá, Ibáñez, 2019, págs. 165-204; BERND MAR-
QUARDT, “El ascenso del constitucionalismo social e n el Ius Constitutionale Commune de Iberoamérica
(1917-1949)”, en HÉCTOR FIX-Z. & EDUARDO FERRER M. (Eds.), Influencia extranjera y trascendencia interna-
cional, Derecho comparado, 1ª parte, México, Secretaria de la Cultura & Senado de la República & UNAM,
2017, págs. 403-479, 437 y ss; JUAN F. ROMERO T., “Constitucionalismo social en América Latina, Los ca-
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