La justicia transicional como modelo penal basado en el consenso
| Páginas | 89-193 |
| Autor | Jaime Bernal Cuéllar,Humberto Sierra Porto,Alejandro Ramelli Arteaga,Luisa Fernanda Caldas Botero,Alexander Andrade Castro,Laura Sofía Zambrano Salazar |
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la justicia transicional como
modelo penal basado en el consenso
Introducción
Uno de los aspectos que mayores debates han generado,
tanto en el ámbito político estatal como en el campo doc-
trinal, es el concerniente a si la adopción de un modelo de
justicia transicional supone la concesión de impunidad,
una renuncia del Estado a sus deberes esenciales en ma-
teria de investigación y enjuiciamiento de los delitos y si
–y hasta qué punto– es admisible que el sistema de enjui-
ciamiento penal ordinario sea modificado o inaplicado de
modo general a efectos de adelantar la investigación y el
juzgamiento de delitos cometidos en el marco del conflicto
armado colombiano.
En el presente capítulo nos ocuparemos de establecer
cuáles son los derroteros trazados por el principio de lega-
lidad en contraste con la implementación de un sistema de
justicia transicional, de cara a su admisibilidad general des-
de la perspectiva jurídico-constitucional-penal. Al efecto,
se abordará lo relacionado con el alcance del principio de
legalidad, el proceso de flexibilización que ha tenido en los
últimos tiempos y la dimensión que adquiere en el marco
de un proceso de justicia transicional.
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1. Alcance del principio de legalidad
En su concepción clásica, el principio de legalidad en ma-
teria penal se proyecta en dos sentidos diferentes: de una
parte, comporta un deber estatal de investigar y sancionar,
sin excepción, cualquier acontecimiento que pueda ser ca-
tegorizado como posible delito (art. 250 de la Constitución),
acorde con la ley penal vigente al momento de comisión
de la conducta ilícita, quedando a salvo los eventos de fa-
vorabilidad1; y, de otra parte, constituye garantía para los
ciudadanos, en la medida en que se erige como barrera
para evitar la arbitrariedad y discrecionalidad en la apli-
cación del derecho penal2; bajo esta óptica, se trata de una
garantía integrante del derecho al debido proceso, por lo
cual se habla de la legalidad de: (1) los delitos y las penas;
(2) la jurisdicción (juez natural); y (3) el procedimiento para
sancionar el delito3.
2. Flexibilización del principio de legalidad
Un tópico intensamente discutido es si el contenido y al-
cance del principio de legalidad penal se ve socavado por
1 El artculo 29 de la Ley Estatutaria de la jep (Ley 1957 de 2019) reconoce
expresamente este deber al señalar: “Artículo 29. Deber del estado de inves-
tigar, esclarecer, perseguir y sancionar. En materia de justicia, conforme al didh,
el Estado colombiano tiene el deber de debida diligencia en la investigación,
esclarecimiento, persecución y sanción de las graves violaciones del didh y
las graves infracciones del dih”.
En el mismo sentido, la Ley 1820 de 2016 alude a este tópico, as:
“Artculo 10. Deber de investigar, esclarecer, perseguir y sancionar. Lo previsto
en esta ley no se opone al deber del Estado colombiano de investigar, escla-
recer, perseguir y sancionar las graves violaciones a los derechos humanos y
las graves infracciones al derecho internacional humanitario, conforme a lo
establecido en el acuerdo de Jurisdicción Especial para la Paz”.
2 Ernst Wolfgang Böckenförde. Estudios sobre el Estado de Derecho y la democracia.
Madrid, Editorial Trotta, 2000, pp. 20 y 23.
3 Jaime Bernal Cuéllar y Eduardo Montealegre Lynett. El proceso penal, 4.ª ed.
Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2002, pp. 69 a 97.
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el Acuerdo de Paz suscrito entre el Gobierno y las farc-ep,
pues éste supone –al menos parcialmente– el abandono de
la obligación estatal de perseguir todos los delitos.
Un análisis sistemático del ordenamiento penal permite
concluir que no se está frente a un evento abrupto y aislado
de quiebre del principio de legalidad penal, sino que nos
encontramos ante un proceso de transformación conceptual:
la flexibilización del principio de legalidad penal, que viene
produciéndose en diversos ámbitos, puesto que múltiples
institutos del derecho penal (general, especial y procesal)
están cimentados en un concepto de legalidad dúctil y rela-
tivo, pero basado en supuestos claramente determinables
(en caso contrario, se trataría, a no dudarlo, de la franca
lesión a este principio del derecho penal).
Lo anterior se advierte, por ejemplo, en aspectos tales
como: (a) en el derecho penal general: los tipos penales en
blanco4, el deber objetivo de cuidado en los delitos impru-
dentes, el recurso a las fuentes materiales de la posición de
garante, los tipos penales abiertos (v.gr. en delitos culposos
y omisivos)5 y la aplicación de amnistas e indultos para los
delitos polticos; y (b) en el ámbito del derecho procesal:
instituciones como los preacuerdos y las negociaciones6,
el desistimiento de la acción penal, el acusador privado, el
principio de oportunidad, la caducidad de la querella, el ca-
rácter renunciable de la acción penal en determinados casos,
la extinción de la acción penal por indemnización en ciertos
eventos, la retractación como causal extintiva de la acción
4 De especial importancia, sobre la flexibilización del principio de legalidad
en tratándose de tipos penales en blanco, cfr. Corte Constitucional, sentencia
C-605 de 2006.
5 Hans Welzel. El nuevo sistema del derecho penal. Una introducción a la doctrina de
la acción finalista. José Cerezo Mir (trad.), B de F, Montevideo, 2002, pp. 73-74.
6 En extenso sobre esta materia, cfr. Jason Alexander Andrade Castro. “Criterios
indispensables en las negociaciones”, en Memorias xxxviii Jornadas Internacio-
nales de Derecho Penal-Justicia negociada. Justicia transicional y crimen organizado.
Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2018.
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