Método para la solución del concurso aparente. Una nueva aproximación
| Autor | Juan David Jaramillo |
| Páginas | 625-713 |
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i. introDucción
Cualquier operador del sistema de justicia —el estudiante que se aproxi-
ma a la parte especial del Código Penal, el inexperto practicante que debe
estructurar su primera defensa, el scal que elige los delitos para acusar—
ha de determinar los delitos que va a aplicar. Siempre, sin importar el caso
o los involucrados, se deberá resolver el problema de si el comportamien-
to bajo estudio se adecúa a uno o a varios tipos penales. Y la respuesta
que se dé no es de poca monta; si se peca por exceso, seleccionando des-
proporcionadamente un conjunto de delitos, se puede caer en la injusticia
y la arbitrariedad (violando el principio de ne bis in ídem y proporciona-
lidad por exceso); si por el contrario, se peca por defecto, preriendo sólo
uno, se cierne el peligro de impunidad (violando el principio de íntegra
valoración del injusto). La consecuencia práctica de este problema reside
en que, dependiendo de la decisión que se tome (uno o varios tipos), ha-
brá un aumento en la pena que recibirá el implicado. En pocas palabras,
el marco penal aplicable variará sustancialmente.
Cfr. Bacigalupo, Enrique, Manual de derecho penal. Parte general, 1ª edición, Bogotá,
Temis, 1994, p. 239.
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Hay que decidir entonces entre el concurso aparente y el concurso
ideal. Más bien, el concurso aparente es el fenómeno contrapuesto al
concurso ideal, la otra cara de la moneda. La ocurrencia de los dos fe-
nómenos no puede escindirse, deben tratarse conjuntamente.
[…] Mientras que en el concurso ideal todas las normas concurrentes se
aplican, por cuanto el hecho sólo puede entenderse plenamente en su valor y
en su signicado penal cuando se lo pone en contacto con todas las normas
que gravitan en torno de él, en el concurso aparente el hecho se entiende ple-
namente en relación con una sola norma, pues las demás quedan eliminadas
al momento de aplicarse la primera.
Sin embargo, esta labor no es tarea fácil, una distinción plena entre
los casos que constituyen concurso ideal y los casos que constituyen
concurso aparente sólo podría trazarse en un ordenamiento perfecto,
donde el legislador construye el listado de delitos con una precisión
inaudita y donde la criminalidad permanece inmutable, sin generar nue-
vos medios de lesionar los intereses de la sociedad. Entre las normas pe-
nales, como lo sostiene Soler, no existe siempre una disyunción perfecta.
Ante un hecho individualizado por una gura jurídica no siempre todas
las demás se encuentran en una relación de neutralidad o de indiferencia
con ella, desde que haya guras relacionadas de diferentes maneras con
otras, a veces de manera muy estrecha, a veces de manera muy amplia.
Cfr. Zaffaroni, Eugenio Raúl; Alagia, Alejandro; Slokar, Alejandro. Derecho penal.
Parte general, 2ª edición, Buenos Aires, Ediar, 2002, p. 867.
Bettiol, Giuseppe. Derecho penal. Parte general (trad. de la 4ª edición italiana: José
León Pagano), Bogotá, Temis, 1965, p. 562.
Citando a Soler, ver Arce Aggeo, Miguel Ángel. Concurso de delitos en materia penal,
1ª edición, Buenos Aires, Universidad de Buenos Aires, 1996, p. 160.
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En pocas palabras, existe una multiplicidad de factores que hacen que
la tarea de contar delitos no resulte siempre sencilla.
El problema del concurso se presenta en el proceso de adecuación tí-
pica, esto es, cuando, el operador jurídico realiza un juicio de valor para
establecer si un determinado comportamiento se adecúa a tipo penal.
[…] Recibida por el juez, scal o abogado defensor la notitia criminis, y
establecido claramente el supuesto de hecho, ha de examinarse, pues, si tal
comportamiento queda comprendido dentro de la amplia descripción que
de él hacen uno o varios tipos. Si la respuesta es armativa estamos frente a
una conducta típica y el proceso debe continuar; si, en cambio, es negativa,
la conducta ha de calicarse como atípica y la acción penal no debe ini-
ciarse, ni proseguirse si ya había sido incoada, porque carece de relevancia
jurídica.
El método para la solución del concurso aparente de tipicidades toca
el núcleo de la cuestión, la función de este procedimiento de interpre-
tación jurídica es distinguir las hipótesis de un único delito de aquellos
en los que se aplica una pluralidad de conductas punibles. Este tema
se caracteriza, por una parte, por ser integral: es analizado en la par-
te general, tiene aplicación plena para la parte especial (mediante sus
principios se puede estudiar y comparar la estructura objetivo-subjetiva
de los delitos, establecer relaciones, similitudes y comparaciones), se
fundamenta en conceptos básicos de teoría jurídica, y se nutre por los
criterios de interpretación de la ley. Pero también, por otro lado, se ca-
Cfr. Etcheberry, Alfredo, Derecho penal. Parte general, 2a edición, t. , Santiago de
Chile, Gabriela Mistral, 1976, p. 79.
Cfr. Reyes Echandía, Alfonso, Derecho penal. Parte general, undécima edición,
Bogotá, Temis, 1994, p. 141.
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