MIXTA de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 40916 del 10-04-2013
| Sentido del fallo | CASA PARCIALMENTE Y DE OFICIO / INADMITE |
| Tribunal de Origen | Tribunal Superior Sala Penal de Bogotá |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Fecha | 10 Abril 2013 |
| Tipo de proceso | CASACIÓN |
| Número de expediente | 40916 |
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
F.A.C.C.
Aprobado Acta No. 106
Bogotá, D.C., abril diez (10) de dos mil trece (2013).
VISTOS:
La S. resuelve sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado JDPP contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de XXX, confirmatoria de la dictada por el Juzgado Cuarenta y Nueve Penal del Circuito Adjunto de la misma ciudad, que lo condenó como autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado, cometido en concurso homogéneo, e incesto.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE:
Los primeros fueron declarados por el ad quem en los siguientes términos:
“Los hechos se circunscriben a que entre los meses de enero de 2003 y junio de 2004, en esta ciudad, JDPP le tocó la vagina a su hija J.C.P.R., de 6 o 7 años de edad para esa época, con sus manos y su miembro viril”.
Con fundamento en lo anterior, se vinculó mediante indagatoria a JDPP y el 14 de enero de 2008, la Fiscalía Doscientos Veinticinco Seccional de X de la Unidad de Delitos contra la Libertad, Integridad y Formación Sexuales, le profirió resolución acusatoria como presunto autor del ilícito de actos sexuales con menor de catorce años agravado, cometido en concurso homogéneo, e incesto (arts. 209, 211 —num. 2º y 4º— y 237 del C.P.), la cual quedó ejecutoriada el 30 de mayo siguiente, una vez se declaró desierto el recurso de apelación interpuesto por el defensor del implicado[1].
La etapa de la causa correspondió adelantarla al Juzgado Veinticuatro Penal del Circuito de XXX, donde fueron celebradas la audiencia preparatoria y la vista pública, tras lo cual, por reasignación, el proceso pasó al homólogo Cuarenta y Nueve Adjunto[2] y allí, el 14 de marzo de 2012, se condenó al enjuiciado JDPP a la pena principal de 69 meses de prisión, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, al hallarlo autor de los delitos por los que fue acusado, negándosele la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria, en razón del factor subjetivo.
Ese fallo fue apelado por el defensor del inculpado y, el 16 de septiembre de 2012, el Tribunal Superior de XXX, una vez negó la cesación del procedimiento por prescripción de la acción penal, lo confirmó en su integridad, decisión contra la cual el mismo impugnante presentó recurso de casación.
LA DEMANDA:
Está integrada por cuatro censuras, cuyos argumentos se sintetizan de la siguiente manera.
Primer cargo:
Al amparo de la causal tercera de casación consagrada en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000, el actor denuncia la sentencia por haber sido dictada en un juicio viciado de nulidad, por cuanto se desconoció el principio de investigación integral previsto en los artículos 20 y 234 ibídem.
Al respecto expresa que el fallo se fundó en el supuesto contagio venéreo del que fuera víctima la menor, a pesar de las falencias probatorias que al respecto evidenció la actuación, tras lo cual agrega, que si bien el Tribunal tomó tal circunstancia como un “indicio”, lo cierto es que no se contó con prueba para aclarar si la niña y la madre habían padecido “gardnerella”[3] e incluso si el procesado era portador de la misma.
Añade que el examen que dijo la madre le fue practicado a su hija y en donde se identificó la infección como “gardnerella” finalmente no fue allegado, por lo cual el censor cuestiona a la Fiscalía y a los juzgadores por no haber promovido su incorporación.
Por igual critica al Tribunal por concluir, a partir de la versión de la madre de la niña, que el implicado era portador de la enfermedad, pues aquella refirió que mientras convivió con el acusado éste la contagió, olvidando el ad quem, que por tratarse de “un tema médico-científico” no “podía darle credibilidad a su testimonio como lo hace”, así que se ha debido ordenar un examen al procesado para establecer si presentaba la patología, cuyo resultado de haber sido negativo le habría favorecido.
Aduce, además, que a pesar de que la madre de la menor indicó que había sido tratada de la infección en Compensar durante el tiempo en que hizo vida marital con el encausado, no se allegó al expediente su historia clínica.
Añade que tampoco se trató de establecer si la menor había sido contagiada de la infección, pues simplemente obran versiones contradictorias al respecto, ya que mientras unos profesionales de la salud opinaron que la menor padecía la infección, otros expresaron que con fundamento en el examen realizado en el laboratorio a donde la madre llevó a la niña no era posible detectar si se trataba de “gardnerella”, lo cual se habría dilucidado remitiendo a la infante al Instituto de Medicina Legal.
Afirma, a su vez, que en la ocasión en que fue llevada a tal instituto se le detectó el flujo vaginal, pero no se le tomaron las muestras pertinentes, así que critica a la profesional que la valoró, pues su actitud “hace dudar de la sinceridad del examen médico-sexual realizado”, en tanto de haberla revisado adecuadamente, la evidencia le habría permitido sostener que se trataba de “un flujo estéril o producto de una irritación o mala higiene”, lo cual habría favorecido al inculpado.
Una vez echa de menos (i) la ampliación del testimonio de la menor para aclarar su afirmación según la cual había mentido inicialmente, (ii) el examen psiquiátrico de la misma, (iii) el acta de la reunión llevada a cabo en el colegio de la menor en el que consta el acuerdo a que llegaron sus padres, (iv) la prueba de si la madre de la infante fue a XXX o simplemente se quedó en XXX para junio de 2004, (v) la inspección a la residencia del acusado para verificar las condiciones en que vivía la niña y (vi) la declaración de la profesora “J N.” sobre las buenas relaciones entre padre e hija; añade que no se tuvieron en cuenta los artículos científicos obtenidos a través de internet por el incriminado.
Expresado lo anterior, concluye que se desconoció el principio de investigación integral, razón por la cual solicita casar la sentencia y declarar la nulidad de lo actuado desde el cierre de la investigación inclusive.
Segundo cargo:
Con apoyo en la causal primera de casación prevista en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000, el censor acusa la sentencia de haber violado de forma indirecta la ley sustancial, lo cual condujo a la falta de aplicación de los artículos 82 y 83 del Código Penal y a la correlativa aplicación indebida de los artículos 209, 211 y 237 ibídem.
En sustento de la censura, el libelista expresa que el Tribunal, para negar la prescripción de acción penal, asumió que los hechos habían ocurrido “entre enero de 2003 y junio de 2004”, cuando a lo sumo sucedieron “a finales del año 2002, o cuando menos a comienzos del año 2003”.
Expresa el actor, que el juzgador de segundo grado fundó su conclusión en que como la menor sostuvo en su declaración que “le parecía” que cuando su padre la tocó tenía 4 años de edad, cuando en realidad los hechos habían ocurrido en la época anotada (entre enero de 2003 y junio de 2004), de allí se seguía que la acción penal no estaba prescrita para la fecha en que cobró ejecutoria la resolución acusatoria, no obstante, el censor aduce que para arribar a tal afirmación, el ad quem “cercenó” el contenido de las pruebas.
Al respecto indica que en el mismo testimonio la menor afirmó que cuando le contó a su mamá que estaba enferma tenía 4 años de edad y que cuando su madre se separó de su padre estaba en kinder, además que eso ocurrió cuando su progenitora se fue de la casa.
Agrega el demandante, que la madre de la menor expuso en su declaración que se separó del procesado en junio de 2002 y que la niña estuvo con su padre desde enero de 2003 hasta junio de 2004 e, igualmente, que en la audiencia pública manifestó que para la época de los hechos la niña tenía 4 años de edad.
A su vez, el censor refiere que el implicado manifestó que la madre de la niña lo abandonó en “noviembre de 2002” y que la menor estuvo con él a partir de “febrero de 2003”, por lo que a juicio del actor, miradas en conjunto las distintas versiones, se concluye que para el 30 de mayo de 2008, fecha de la ejecutoria de la resolución acusatoria, habían transcurrido más de 5 años, por lo cual la acción penal prescribió en la etapa de la investigación para el delito de actos sexuales con menor de catorce años, pues tiene una pena máxima de 5 años y lo propio ocurre frente al ilícito de incesto, por cuanto tiene una sanción extrema de 4 años de privación de la libertad. Además, aclara que en el caso del primer ilícito no precede la agravante por la edad de la víctima, vista la sentencia C-521 de 2009.
Así las cosas, solicita casar la sentencia y que en su lugar se declare la prescripción de la acción penal a favor del incriminado.
Tercer cargo:
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