El momento axiológico en la creación del tipo y su trascendencia en los actos de legislar y de aplicar la ley en materia penal
| Autor | Carlos Alberto Jaramillo Restrepo |
| Cargo | Profesor.Académico Correspondiente, Capítulo de Medellín |
| Páginas | 163-180 |
Documentos
ISSN: 2027-1743 / 2500-526x [En línea], enero-junio de 2017
EL MOMENTO AXIOLÓGICO EN LA
CREACIÓN DEL TIPO Y SU TRASCEN-
DENCIA EN LOS ACTOS DE LEGISLAR Y DE
APLICAR LA LEY EN MATERIA PENAL*
Carlos Alberto Jaramillo Restrepo
Antes de dar inicio al desarrollo de las consideraciones que en
relación con el tema propuesto se llevarán a cabo a continuación,
me parece conveniente, a título de preámbulo, hacer algunas pre-
cisiones, partiendo siempre de un supuesto, como es el de que, en
mi sentir, todas las normas jurídicas, comprendiendo por obvias
razones las de naturaleza penal, son el producto de la valoración
de la conducta que regulan, no solamente desde la óptica de la
expresión material o fenoménica de la misma, sino desde el punto
de vista de su contenido intrínseco, tanto en lo que tiene que ver
con las nalidades o propósitos particulares, como en lo que atañe
a las motivaciones, aspecto este último a tal punto relevante, que
bien podría concluirse, en términos generales, que el ordenamien-
to jurídico penal se reduce principalmente a la valoración de las
motivaciones en tanto factores explicativos del origen del com-
portamiento en sí, sea este positivo o negativo, de índole dolosa
o culposa, como en su momento se verá, siempre partiendo, eso
sí, del supuesto fenoménico traducible en la materialización de la
conducta de la que se trate.
Dentro de las precisiones anotadas, cabe advertir las siguien-
tes: en cuanto a las razones por las cuales se hizo la escogencia del
tema, aquellas radicaron en varios motivos de preocupación que
considero deben embargar, no solamente a quienes de una u otra
forma tienen relación con el derecho penal, ya sea como doctri-
nantes, como estudiosos, como profesores, como abogados, como
administradores de justicia, sino, más aún, a los mismos destina-
tarios de la normatividad punitiva, a lo cual debe añadirse que
resulta, por decir lo menos, sorprendente el silencio aparentemen-
te complaciente respecto de la manera como se viene legislando
penalmente en nuestro país, y, lo que es más grave aún, en torno a
la forma como se está aplicando, naturalmente con algunas excep-
ciones, la legislación penal, sin pronunciamiento ni crítica de nin-
* Trabajo presentado por el Prof. Dr. Carlos Alberto Jaramillo, al ingresar como Académico
Correspondiente, Capítulo de Medellín. Fue publicado en el No. 356 de la Revista de la Academia
Colombiana de Jurisprudencia (p. 157 y ss.), de agosto de 2014. Agradecemos a esa institución y, muy
especialmente, al Doctor Fernando Mayorga García, por autorizar esta publicación.
Carlos Alberto Jaramillo Restrepo
164 Cuadernos de Derecho Penal
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guna especie acerca del particular, olvidándose de paso aquella frase lapidaria,
según se dice atribuible a Charles Louis De Secondant, barón de Montesquieu,
de conformidad con la cual ‘la injusticia contra uno constituye una amenaza para
todos’.
En efecto, la actividad legislativa sobre la materia, si por algo se ha venido ca-
racterizando en los últimos años, es por un irracional expansionismo de espaldas
a la propia naturaleza del ordenamiento, en cuanto de carácter esencialmente san-
cionador y por ende representativo de lo que se ha denominado la ultima ratio, en
virtud de lo cual constituye el último instrumento del que se vale el Estado para
regular determinadas conductas, o bien, porque no son objeto de reglamentación
por otros plexos normativos a pesar de su dañosidad, o bien, porque, dada su
signicativa gravedad en vista de su particular lesividad, ameritan la regulación
punitiva, explicándose así tanto su excepcionalidad regulatoria, como la excepcio-
nalidad de su aplicación.
El expansionismo mencionado, gravísimo por demás, pudiera ser el producto
de la forma coyuntural como se legisla, ya que cuanto problema se presenta en la
comunidad pretende solucionarse por la vía penal sin análisis racional alguno,
muchas veces bajo la inuencia de órganos de criminalización no formales como
pudieren ser los medios de comunicación, o también la comunidad misma, que
a la postre ve en la penalización de los comportamientos, antes que un medio de
protección de lo que resulta imprescindible para la posibilitación de la conviven-
cia social, un medio de venganza o de retaliación, interviniéndose de esta manera
indirectamente el acto de legislar por parte de cuanto lego existe, pues, por des-
gracia, en Colombia todo el mundo pareciera estar autorizado para pronunciarse
sobre lo que no tiene la más mínima autoridad.
Y como si lo anterior fuera poco, preocupante y también digna de crítica, resulta
la manera como en muchos casos se viene aplicando la ley penal, prescindiéndose
de toda consideración de orden racional en punto a la razón de ser y nalidad o
teleología de los tipos, de lo cual devienen predicamentos infundados acerca de
la tipicidad de las conductas, teniendo para ello como base únicamente la equi-
valencia formal entre el comportamiento y la descripción episódica, en ostensible
detrimento de una objetiva interpretación a título de presupuesto indefectible para
una debida aplicación de la ley, a partir de una congruente imputación, congruen-
cia que debe darse entre la conducta y la razón del tipo de cara al cual aquella se
pretende subsumir, so pena de afectarse la tipicidad como presupuesto del juicio
de antijuridicidad, pues no puede pasarse por alto que, al conceptualizarse legal-
mente el último de los juicios mencionados, nuestro Código Penal, en su artículo
11, textualmente expresa: Antijuridicidad. Para que una conducta típica sea puni-
ble, se requiere que lesione o ponga efectivamente en peligro, sin justa causa, el bien
jurídicamente tutelado por la ley penal” –subrayas extra texto–.
Debo precisar, además, que el presente trabajo, antes que fundamentarse en
innumerables posiciones de carácter puntual, propias de los diferentes autores que
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