Objeciones Presidenciales al Proyecto de Ley número 241 de 2012 Senado, acumulado con el Proyecto de Ley número 80 de 2012, número 217 de 2012 Cámara, por medio de la cual se crea el mecanismo de protección al cesante en Colombia
| Emisor | Presidencia de la República |
| Número de Boletín | 48785 |
Bogotá, D. C., 9 de mayo de 2013
Doctor
ROY BARRERAS MONTEALEGRE Presidente
SENADO DE LA REPÚBLICA
Capitolio Nacional
Ciudad
Asunto: Proyecto de ley número 241 de 2012 Senado, acumulado con el Proyecto de ley número 80 de 2012, número 217 de 2012 Cámara, por medio de la cual se crea el mecanismo de protección al cesante en Colombia.
Respetado señor Presidente:
Sin la correspondiente sanción ejecutiva, el Gobierno Nacional, se permite devolver por razones de inconstitucionalidad e inconveniencia el Proyecto de ley número 241 de 2012 Senado, acumulado con el Proyecto de ley número 80 de 2012, número 217 de 2012 Cámara, por medio de la cual se crea el mecanismo de protección al cesante en Colombia.
Las razones que llevan al Gobierno Nacional a objetar el proyecto en referencia, se expone a continuación:
A. Objeciones por razones de Constitucionalidad 1. Artículo 19
El artículo 19 del proyecto de ley crea el Fondo de Solidaridad de Fomento al Empleo y Protección al Cesante (Fosfec), cuyo objeto es financiar el mecanismo de protección al cesante y las acciones que se desprendan para proteger los riesgos producidos por las fluctuaciones en los ingresos, que en períodos de desempleo enfrentan los trabajadores.
No obstante, la norma no establece las características esenciales del Fondo y delega al Gobierno Nacional la función de definir, mediante reglamento, tanto su naturaleza jurídica, como su funcionamiento y régimen de inversión.
Lo anterior, constituye una omisión del legislador que contraviene lo dispuesto en las normas orgánicas del presupuesto y en la Ley 489 de 1998, las cuales, con base en la Constitución, establecen que la naturaleza jurídica de los fondos debe ser establecida por ley.
En efecto, el legislador debe señalar si los fondos que crea son de aquellos denominados fondos cuenta o si, por el contrario, son fondos con personería jurídica y autonomía administrativa. Los primeros, de acuerdo con el artículo 30 del Estatuto Orgánico del Presupuesto, no cuentan con personería jurídica ni, por ende, con autonomía administrativa ni presupuestal. Los segundos, se comportan de forma similar a una entidad pública, cuentan con personería jurídica, autonomía administrativa y presupuestal y forman parte de la estructura de la administración.
La Corte Constitucional, al referirse a la creación legal de los fondos cuenta señaló:
"El artículo 30 del Decreto 111 de 1996 corresponde al artículo 27 de la Ley 225 de 1995, por la cual se modifica la Ley Orgánica del Presupuesto. La Ley 225 de 1995, entre otras medidas, ajusta la clasificación presupuestal de los ingresos e introduce la figura de los fondos especiales con elfin de caracterizar recursos que no se enmarcaban dentro de la clasificación de las rentas que operaba en el momento de su aprobación. Tal propósito del legislador se plasma en el artículo 1º de la Ley 225 de 1995, el cual introduce la figura de los fondos especiales en la estructura del presupuesto de rentas y recursos de capital.
Por su parte, el artículo 358 de la Constitución Política y los artículos 11 y 27 del Estatuto Orgánico del Presupuesto consagran la clasificación de las rentas presupuestales, en ingresos corrientes, los cuales comprenden los tributarios (impuestos directos e indirectos) y los no tributarios (tasas y multas) y otros ingresos, constituidos por contribuciones para-fiscales, fondos especiales, recursos de capital e ingresos de los establecimientos públicos del orden nacional.
(...) Como se aprecia, de acuerdo con el Estatuto Orgánico del Presupuesto los fondos especiales no son contribucionesparafiscales ni ingresos corrientes en cuanto corresponden a una categoría propia en la clasificación de las rentas estatales.
(... ) Como queda visto, es precisamente el Congreso de la República el que, en virtud del principio democrático y de la libertad de configuración legislativa, dispone constitucio-nalmente de la potestad para establecer las rentas nacionales, las contribuciones fiscales y parafiscales y fijar los gastos de la administración. (Sentencia C-009 de 2002, posición reiterada en la Sentencia C-241 de 2011).
Como se observa, la creación legal de un tondo implica necesariamente la determinación de su naturaleza jurídica, pues es competencia exclusiva del legislador establecer si se está ante un fondo cuenta por cuanto constituye un tipo de renta nacional especial o trente a la creación de una nueva entidad, que de acuerdo con la Carta Política, solo compete al órgano de representación popular establecer.
La diferenciación en la naturaleza jurídica de los tondos, fue analizada por la Corte Constitucional en reciente jurisprudencia al señalar:
"El criterio dirimente en este aspecto radica en la diferenciación entre los fondos especiales, también denominados fondos cuenta y los fondos entidad. De acuerdo con lo regulado por el artículo 30 EOP, son fondos especiales en el orden nacional, "...los ingresos definidos en la ley para la prestación de un servicio público específico, así como los pertenecientes a fondos sin _personería ^jurídica creados _por el legislador". Se trata, en ese orden de ideas, de una clasificación de rentas nacionales sui generis, en tanto se diferencia de los ingresos tributarios y no tributarios, que prevé el legislador orgánico con el ánimo de otorgar soporte jurídico a determinadas modalidades de concentración de recursos públicos. (...) (Se resalta).
Los fondos especiales difieren de otras modalidades de afectación de recursos, estas sí con naturaleza institucional, como son los denominados fondos cuenta. Estos fondos,
si bien guardan similitud con los fondos especiales en lo que respecta a su función de distribución de recursos públicos para un propósito definido, difieren radicalmente en que estos, como se indicó, son una modalidad particular de clasificación de las rentas nacionales, mientras aquellos son asimilados a una entidad pública, en virtud que cuentan con personería jurídica.
Estas diferencias fueron dilucidadas por la Corte en la Sentencia C-713/08, que reiteró el precedente aplicable sobre el particular, a propósito del control automático de consti-tucionalidad de la norma estatutaria que reformó la Ley 270/96 con el objeto de crear el Fondo para la Modernización, Descongestión y Bienestar de la Administración de Justicia. En esa decisión se puso de presente que la jurisprudencia constitucional ha concluido que en aquellos casos en que el legislador decide introducir un_fondo y le confiere en la norma correspondiente _personería ^ jurídica, se está ante un fondo entidad, que no puede comprenderse como una simple categorización de ingresos públicos, sino como una reforma que incide en la estructura de la administración. (Se resalta).
Para arribar a esta conclusión, la Corte se basó en las consideraciones que fueron realizadas en la Sentencia C-650/03, expresadas en razón de las objeciones gubernamentales contra un proyecto de ley que disponía la creación del Fondo Mixto Antonio Nariño para el Desarrollo del Periodismo, censuras basadas en tópicos análogos a los analizados en el asunto de la referencia. Así, se señaló por el Pleno que "[e]n cuanto a su definición conceptual, en la Sentencia C-650 de 2003, M. P. Manuel José Cepeda, la Corte explicó que los fondos especiales "son un sistema de manejo de cuentas, de acuerdo a los cuales una norma destina bienes y recursos para el cumplimiento de los objetivos contemplados en el acto de creación y cuya administración se hace en los términos en este señalados" cuyos recursos están comprendidos en el presupuesto de rentas nacionales. \\ En aquella oportunidad la Corte también explicó que un fondo con personería jurídica no es equiparable a un fondo especial que constituye una cuenta (sin personería jurídica). De esta manera, el primero se asimila a una entidad de naturaleza pública que hace parte de la administración pública y por tanto modifica su estructura, mientras el segundo se refiere al sistema de manejo de recursos y por lo tanto no tiene personería jurídica. No obstante, un fondo-entidad puede tener dentro de sus funciones la administración de un fondo-cuenta. (...) De esta manera, la creación de un Fondo-entidad implica la modificación de la estructura de la administración nacional, lo que hace necesario el cumplimiento de las normas constitucionales especiales en cuanto la creación debe ser efectuada por el legislador y contar con la iniciativa o el aval del Gobierno (artículos 150-7y 154). Además, conforme a lo previsto el artículo 50 de la Ley 489 de 1998, que desarrolla el artículo 150-7 de la Carta Política, "la ley que disponga la creación de un organismo o entidad administrativa deberá determinar sus objetivos y estructura orgánica y así mismo determinará el soporte presupuestal de conformidad con los lineamientos fiscales del Ministerio de Hacienda". \\ Así las cosas, el Legislador debe señalar los elementos esenciales relativos a la entidad, como, por ejemplo, de los órganos de dirección y administración, su integración, el régimen jurídico, el soporte presupuestal, entre otros". (Sentencia C-617 de 2012).
Por lo anterior, no resulta ajustado a la Carta ni a las normas orgánicas del presupuesto, delegar al Gobierno Nacional la determinación de la naturaleza jurídica del Fosfec, así como su funcionamiento y régimen de inversión, a que se refiere el artículo en mención.
Ahora bien, si lo que se pretende crear es un tipo de fondo ajeno al sistema presupues-tal y a la estructura de la administración pública, se sugiere una redacción similar a la del artículo 6º de la Ley 789 de 2002 de acuerdo...
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