Concepto nº 220- 064305, de Superintendencia de Sociedades, de 6 de Junio de 2013
Aviso recibo del escrito en referencia, a través del cual pone de presente los siguientes hechos, que se resumen de la siguiente manera:
En una sociedad anónima dos de sus accionistas esposos entre si disolvieron la sociedad conyugal, consecuencia de ello el esposo cede a la esposa todas las acciones que poseía en la sociedad, operación que no se registró en el libro de registro de accionistas porque no se agotó el derecho de preferencia establecido en los estatutos sociales.
Sobre el total de las acciones de la esposa, incluidas las recibidas en la adjudicación de la liquidación de la sociedad conyugal, algunos de sus hijos constituyeron un contrato de usufructo, pero como no se había agotado el mencionado derecho sólo se ha reconocido a los usufructuarios, para todos los efectos, el porcentaje que inicialmente tenía la accionista, es decir, sin tener en cuenta el número de acciones resultado de la liquidación de la sociedad conyugal. Agrega la peticionaria que no ha podido agotar el derecho de preferencia por su condición mental y física.
Lo expuesto ha generado una serie de inconvenientes, especialmente en las asambleas del máximo órgano social porque entre los usufructuarios y el resto de los asociados no ha habido acuerdo con el quórum, debido al no reconocimiento del total de las acciones que comprende el contrato de usufructo.
Ante tal situación y en aras de buscar una solución, en la reunión ordinaria celebrada el pasado mes de marzo, los socios por mayoría decidieron lo siguiente:
“- No aprobar el orden del día.
- Elegir la comisión redactora, verificadora y aprobadora del Acta.
- Dar la instrucción al representante legal para realizar el trámite establecido en los estatutos para agotar el derecho de preferencia.
- Fijar fecha para una nueva reunión para tratar el orden del día propuesto, una vez agotado el derecho de preferencia.
- Dar por terminada la reunión”.
Luego de lo expuesto, la consultante aclara:
“1. Para la reunión ordinaria se convocó con la debida antelación de acuerdo con el Art. 424 del Código de Comercio.
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Se permitió el derecho de inspección a los socios, de hecho los usufructuarios hicieron uso del derecho que les asiste.
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La reunión se realizó y se acordó nueva fecha para desarrollar el orden del día propuesto en la Asamblea Ordinaria”.
Y finaliza el escrito expresando “Como esta situación es poco común, surgen las siguientes inquietudes:
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Para la próxima reunión, al ser una Extraordinaria, con qué plazo se debe convocar, si en ésta se aprobarán los estados financieros del año 2012?.
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Es necesario para la próxima reunión, volver a permitir que los socios ejerzan el derecho de inspección?, teniendo en cuenta que en la anterior convocatoria se permitió el derecho.
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El concepto No. 220-11259 emitido por la Superintendencia de Sociedades, en uno de sus aparte reza lo siguiente: “Resumiendo, tenemos que si en la reunión ordinaria debidamente citada en la que debía aprobarse el balance de fin de ejercicio, ya habían contado los asociados con los quince días hábiles que de manera expresa consagra la ley para ejercer el derecho de inspección, para la segunda reunión que será extraordinaria, no es necesario contar con el término anterior, pues es claro que la finalidad ya se cumplió… “. Se entiende entonces que no sería necesario volver a permitir que se ejerza el derecho de inspección?”.
Previo a referirnos al tema en consulta, se precisa hacer algunas observaciones relacionadas con los hechos referidos, a saber:
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Con relación a la transferencia de cuotas o acciones consecuencia de la disolución de una sociedad comercial; de la disolución de la sociedad conyugal o de sucesión por causa de muerte, la Entidad ha expresado que el derecho de preferencia consagrado en el contrato de sociedad no es aplicable por tratarse de una adjudicación de orden legal donde no participa la voluntad del titular de las acciones o de las cuotas sociales, de ser así se estaría frente a la enajenación de acciones o cesión de cuotas donde la voluntad del accionista titular o la aprobación de los socios reunidos en junta de socio son requisitos para ese efecto. En resumen, por su naturaleza y la forma como se produce la transferencia de las acciones o cuotas sociales la adjudicación es diferente a la negociación de acciones o cesión de cuotas sociales.
Ilustra a la peticionaria uno de los pronunciamientos que sobre el particular recientemente ha proferido la Entidad, que aunque referido a una sociedad de responsabilidad limitada, su argumentación es aplicable, en lo pertinente, a las sociedades por acciones.
A través del Oficio 220- 171214 de 18 de diciembre de 2011 (Rad. 2011- 01- 384267), la Entidad hace un análisis del tema en consideración a la solicitud de claridad respecto de algunos de los pronunciamientos proferidos sobre el mismo, retomando conceptos emitidos desde el año 1988, de cuyo texto se extraen algunos apartes que aportaran elementos de juicios importantes que permiten esclarecer el asunto que aquí interesa, a saber:
“(….)
…. constituyen precisamente el núcleo de la doctrina que de tiempo atrás ha sostenido esta Superintendencia en relación con la transferencia de las cuotas sociales y según la cual ésta, tiene origen en la adjudicación en un caso y, en la cesión en el otro caso, lo que a su vez explica que la decisión adoptada, haya ratificado en todo el criterio vigente de esta Entidad, en el sentido de que la transferencia de cuotas sociales con ocasión de una adjudicación, no constituye una reforma estatutaria que como la cesión de cuotas, deba sujetarse a las formalidades legales y estatutarias que para ese fin exigen los artículos 360 y SS del Código de Comercio...
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