Concepto nº 220-038206, de Superintendencia de Sociedades, de 3 de Agosto de 2007
Oficio 220-038206 del 3 de agosto de 2007
Asunto: Negociación del derecho de preferencia en la suscripción y en la enajenación de acciones.
Me refiero a su comunicación radicada con el número 2007-01-121466, reenviada a esta Entidad por conducto de la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Industria y Comercio, mediante la cual formula las siguientes inquietudes:
¿Se puede vender el derecho de preferencia?
Cuales serían los requisitos de fondo para vender el derecho de preferencia?
¿Si los estatutos de una sociedad anónima estipulan el derecho de preferencia a favor de la sociedad, la sociedad podrá vender ese derecho de preferencia a quien desee?
¿Si el derecho de preferencia se encuentra estipulado a favor de los accionistas y al momento de suscribir acciones uno de los accionistas solo tiene capacidad para suscribir la mitad de las acciones a que en proporción tiene derecho a suscribir, podría vender el derecho a suscribir las acciones restantes? de que forma?.
Para responder los interrogantes planteados, es necesario precisar que tanto para la suscripción de acciones, como para la negociación, fue regulado el derecho de preferencia; el tema de la suscripción está contenido en el capitulo ll sección ll, artículos 384 y siguientes del Código de Comercio, y el tema de la negociación, en la sección V, artículo 403 y siguientes de la misma codificación.
Por lo anterior, los interrogantes planteados, se resolverán en los siguientes dos sentidos:
l. Bajo el punto de vista del contrato de suscripción.
1 y 2. El derecho de preferencia, si es susceptible de negociarse, a partir de la fecha de la oferta, por previsión expresa del artículo 389 del Código de Comercio, que al respecto dispone: “El derecho a la suscripción solamente será negociable desde la fecha del aviso de oferta. Para ello bastará que el titular indique por escrito a la sociedad el nombre del cesionario o cesionarios. ”
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Dentro del marco de la suscripción de acciones no tiene cabida el derecho de preferencia a favor de la sociedad; conclusión que confirma la misma ley cuando en el artículo 396 ibídem, dispone que la readquisición de acciones por parte de la sociedad, solo puede realizarse por decisión de la asamblea con el voto favorable de no menos del setenta por ciento de las acciones suscritas, utilizando fondos de las utilidades líquidas,siempre que las acciones se hallen totalmente liberadas, exigencia que excluye a la sociedad como...
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