Participación accionaria estatal en la sociedad Servicios Postales Nacionales
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44 JFACE T
A
URÍDIC
Pérdida de oportunidad en asuntos contractuales
Quien la alega tiene la carga de argumentación en torno a lo que se aduce como pérdida
La aplicación de la teoría de la pérdida de opor tunidad impone la existencia de un a certeza
jurídica sobre su ocurrencia. Un adecuado nivel de certeza razonable, en lo que hace al nexo causal
entre el hecho que se imputa y el daño, lo mismo que de la existencia misma del daño, en la medi-
da en que -como es sabido- el perjuicio hipotético o eventual no es reparable y es, claro está, en
cabeza de quien reclama el daño alegado que pesa la carga de la prueba de acreditarlo. Es apenas
natural que pese sobre quien alega algo, la carga de motivar o fundamentar lo que se invoca como
presupuesto para una pretensión declarativa. No es admisible, pues, presentar de manera desnuda
lo que se busca. Si bien es cierto que la demandante solicita el reconocimiento del alegado “costo
de oportunidad y nanciero”, en realidad se limitó a referir su supuesta conguración, sin exponer
las razones por las cuales dicha situación se conguró, como tampoco los fundamentos de derecho
de la misma. No hay, pues, una calicación de cómo la inejecución contractual aducida conguró
un da ño y en qué consistió este último. Según lo pregona el artículo 50 de la Ley 80 de 1993,
las entidades responderá n por las actuaciones, abstenciones, hechos y omisiones antijurídicos
que les sean imputables y que causen perjuicios a sus contratistas. Conforme al precepto en cita,
en tales casos deberán indemni zar la disminución patr imonial que se ocasione, la prolongación
de la misma y la ganancia, benecio o provecho dejados de percibir por el contratist a. No basta
pues con aducir el incumpli miento del contrato, sino que hay que justicar en qué aspectos se
exterioriza en el ámbito de los perjuicios (para luego además tener que acreditar todo ello), toda
vez que junto con la imputabilidad, conguran la responsabilidad contractu al, determinante de
los perjuicios que se dice haber padecido. Carga de argumentación que en modo alguno resulta
desproporcionada, irrazonable o innecesaria, como quiera que marca el contorno de lo que se va a
decidir y sirve de base para delimitar la problemática jurídica que se plantea al juzgador, desarro-
terreno de las controversias contractuales no sólo resulta imperioso individualizar las pretensiones
declarativas o anulatorias que se persiguen, sino que además estas deben ir acompañadas con una
doble fundamentación: (i) la fáctica que precise el alcance de ese petitum y (ii) la jurídica, que
enuncie los motivos que la soporten. O lo que es igual, si la demanda dema rca el debate judicial,
es deber de quien la formula precisar no sólo lo que se pide sino que también tiene que soportarlo
argumentativamente.
En este caso, claramente la modalidad de la pérdida de oportu nidad o de chance que se
alega es la de adquir ir una ventaja: lucro captando, esto es, cuando el menoscabo consiste en
la imposibilidad de la obtención de un incremento pat rimonial o ganancias (quantum lucrari
potuit), la cual también resulta aplicable al ámbito de responsabilida d contractual. En efecto, la
doctrina extranjera más autorizada en el ámbito del derecho común ha indicado que hay lugar a
indemnizar cuando el demandado ha privado, por su culpa, al demandante de una posibilidad de
conseguir una ganancia o de evitar una pérdida que tiene un valor per se, con prescindencia del
hecho futuro, de modo que lo que da lugar a la reparación son las consecuencias que se derivan
de una privación de oportunidad, de una frustración de una esperanza, de una probabilidad de
obtener una cierta ventaja patrimonial, pero un hecho de otro le impide tener la oportunidad de
participar en la denición de ese chance o expectativa de ventaja patr imonial. Se priva, pues, al
sujeto de una facultad lícita de act uar (acere licere), lesión que produce un perjuicio concreto.
Conviene advertir que los tres “medios de prueba” que invoca el recurrente, contrario a lo
aseverado por él, no dan cuent a de la congu ración del costo de oportunidad invocado, como
tampoco de la relación causal entre el hecho dañino y la ventaja frustrada. Si bien nuestra doctrina
advierte que est a teoría evita exigirle a la víctima no sólo la prueba real del daño, sino también
la de la relación de causalidad, lo cierto es que la aplicación de esta teoría impone un grado de
certeza razonable. De ahí que aunque en este ámbito el fallador no puede concebir de manera muy
estricta la exigencia de cer teza del daño, en tanto expresión del lucro cesante, exige que medie
un grado de certeza razonable que debe estar acreditado en el plenario, presupuesto ineludible
para que jurídicamente haya lugar a indemnización. No basta con establecer el quantum sino que
previamente es necesario determinar su efectiva ocurrencia, pues lo que hay en este caso es tan
sólo una estimación pecuniaria pero el proceso está huérfano de medios de convicción que den
cuenta de la certeza ra zonable del perjuicio. No bastaba pues acredit ar la mayor permanencia en
obra, sino que además era preciso demostrar no sólo que dicho desfase tuvo lugar, sino que el
mismo -en caso de acreditarse- implicó una pérdida de oportunidad y tuvo por causa el proceder
por acción u omisión del convocado, o resulta i mputable a este. No aparece soporte probatorio
alguno que permita acreditar la conguración y menos aún su efectiva ocurrencia, por lo cual
esta pretensión no está llama da a la prosperidad. En efecto, la prueba de los supuestos de hecho
con base en los cuales se aduce el incumplimiento de un contrato, incumbe a quien la aduce. De
modo que cuando alguien arma que el incumplimiento de su contrapar te genera un determi-
nado da ño a ntijurídico, esta aseveración debe estar acompañada del correspondiente respaldo
probatorio. De manera que, el convocante ha debido acreditar este aserto para lograr el éxito
de esta pretensión en tanto a él correspondía la carga de probar la ocurrencia efectiva del costo
de oportunidad que dice haber padecido y al no lograr probar esta situación el convocado debe
ser absuelto en este punto (actore non probante, reus absolvitur). Al no haberse vericado la
indispensable convicción mediante los medios de prueba correspondientes en punto de la certeza
razonable del perjuicio, no hay lugar al reconocimiento patrimonial que alega se deriva del mismo.
(Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera de lo Conte ncioso Administrativo, sentenc ia del 9 de octubre
de 2014, exp. 11001-03-26-000-2011-00024-00(41000), M.S. Dr. Ramiro de Jesús Pazos Guerrero).
Participación accionaria estatal en la
sociedad Servicios Postales Nacionales
Posibilidad y eventuales efectos
jurídicos de su enajenación
El conjunto de los servicios postales ha sido
calicado en nuest ro país como un servicio público
cuya titularid ad pertenece al Estado. Así lo dispone
actualmente el a rtículo 1º de la Ley 1369 de 2009. Lo
previsto en esta ley recoge lo que al respecto consa-
gra la tradición ju rídica colombiana en esta materia,
desde tiempos anteriore s a la República. Ahora bien,
dado que la enajenación de las acciones que posee
el “par Adpostal” en la sociedad Servicios Postales
Nacionales no se ha realizado aún, dicha actividad
está sujeta a las reglas conten idas en el Decreto Ley
254 de 2000, ta l como f ue modicado por la Ley
1105 de 2006. En esa medida , Fiduagra ria, luego de
efectuar la valoración de las accione s en la forma
prevista e n el artículo 31 del De creto 254 de 200 0
(modicado por el 17 de la L ey 1105), tendría que
realizar una p rimera etapa consistente en su ofreci-
miento a las personas i ndicadas en el artículo 3º de
la Ley 226 de 1995. Después de agotada esta etapa
inicial, si las acciones ofrecida s fueren enajenadas
parcialmente o si ninguna de ellas fuere adquirida
por terceros, la par ticipación accionaria mencionada
o el remanente de la misma, seg ún el caso, tendría
que ser enajenado por el procedim iento descrito en
la norma citada del Decr eto Ley 254 de 2000, utili-
zando, en todo caso, mecanismos que permit an una
amplia concurrencia . Ahora bien, si como resulta-
do de este negocio, la totalidad de las acciones que
pertenecen act ualmente al deicomiso “par Adpos-
tal”, o parte de ellas, fuere enajenada a particulares,
Servicios Postales Nacionales se tran sformaría en
una sociedad de econom ía mixta, del orden nacio-
nal, pues su capital pasar ía a ser propiedad de una
o var ias personas de derecho privado (naturales o
jurídicas) y de varias entidades y pat rimonios autó-
nomos públicos. El régimen jurídico al cu al estaría
sometida la sociedad de economía mixta en la que
se conviert a Servicios Postales Nacionales, depen-
derá del porcentaje de participación estat al que se
transera efectivame nte a los particulares. Si dicho
porcentaje fuere igual o inferior al 10%, la sociedad
de economía mixta se r egiría por las mismas nor mas
aplicables a las empresas indust riales y comerciales
del Estado, tal como lo disponen el ar tículo 38 y
el parágrafo del art ículo 97 de la Ley 489. Por el
cont rari o, si el porc entaje de pa rticip ación qu e efec-
tivamente l legaren a adquirir personas natur ales o
jurídicas de derecho pr ivado en el capital de “4-72”
fuere superior al 10%, la sociedad de economía
mixta que surja de dicha opera ción esta ría sujeta a
las reglas especiales consa gradas para esa clase de
entidades en la Ley 489 de 1998 y en otras leyes,
así como a las normas generales que gobiernan las
sociedades mercanti les, contenidas principalmente
en el Código de Comercio. Vale la pena precisar,
adicionalmente, que si la participación que adquirie-
ren los particulares fuese infer ior al 50% del capital
social, lo cual implicaría que el Estado continuare
poseyendo una participación superior al 50%, la
eventual socied ad de economía mix ta que surja de
la enajenación seguiría siendo una “entidad estatal”,
conforme a lo dispuesto en el ar tículo 2º, numeral
1º, literal a) de la Ley 80 de 1993, y estaría sometida
al Estatuto Gener al de Contratación de la Adminis-
tración Pública, con las sa lvedades que esta blece el
artículo 14 de la L ey 1150 de 2007, modicado por
el 93 de la Ley 1474 de 2011. (Cfr. Consejo de Estado,
Sala de Consulta y Ser vicio Civil, Concepto del 22 de
abril de 2015, exp. 11001-03-06-000-2014-00249-00
(2234), M.S. Dr. Álvaro Namén Vargas).
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