Peculado por uso
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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
Peculado por uso
Elementos
El sujeto activo es calicado, por cuanto la conduc ta debe ser ejecutada p or
un servidor público en los términos denidos por el artículo 20 del Código Penal.
El sujeto pasivo está representado por el Estado como tit ular del bien jurídico
protegido, y puede concurrir como perjudicado un par ticular en los eventos en
los cuales sea el titular de los bienes utiliz ados indebidamente.
El bien jurídico está compuesto por un objeto genérico que alude al normal
funcionamiento de la administ ración pública, y otro especíco referido a la segu-
ridad de los bienes de la administración pública, y al deber de delidad que debe
observar el servidor público con el patr imonio público.
Así entonces, la protección no solo cubre el patrimonio sino ta mbién a la fun-
ción en lo que atañe a la lealtad para con la ad ministración, como a la probidad y
delidad con el patrimonio público, atributos vu lnerados cuando el fu ncionario
usa arbitraria mente o permite que otro use los bienes a él entregado par a su admi-
nistración, tenencia o custo dia con motivo o por razón de las funciones.
El objeto material alude a los bienes sobre los cuales recae la acción de pro-
piedad del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte, o de
particulares cuya administración, tenencia o custodia le hayan sido conados por
razón o con ocasión de sus funciones.
La conducta es alternativa dado que puede consistir en usar o permitir que
otro use los bienes indebidamente. Usar es hacer ser vir una cosa para algo, darle
empleo a un objeto; perm itir es cons entir que otro haga algo o deje de h acer
alguna cosa.
Debe ser indebido o no autorizado por nor matividad alguna, es el uso par ticu-
lar y no ocial a favor propio o de un tercero sin la intención de apoderarse de él.
Constituye una especie de apropiación debido a que el autor dispone del bien
como señor y dueño pero diere de ella en cuanto que no existe, como en ésta, el
propósito de apoderamiento pues le asiste el de devolverlo o reintegrarlo.
Desde el punto de vista subjetivo el uso es indebido cuando el sujeto agente
carece de autorización par a ello, y desde la perspectiva objetiva en los casos en los
cuales se usa para lo que no es, teniendo e n cuenta el aspecto funcional.
Custodiar signica cuida r, vigilar, proteger el bien; en tanto que administ rar
es gobernar, controlar, custodiar, manejar, recaudar, distribuir, pagar, percibir,
negociar, disponer, etc., todo un conjunto de actividades que dan al término un
sentido amplio. Alude pues a una actividad más extensa que cuidar la cual se
dirige a conserva r las cosas.
Se estructu ra por razón o con ocasión de sus funciones. La administración,
tenencia o custodia de los bienes tiene que haber sido conada al servidor público
por razón o con ocasión de las funciones. No es suciente el uso caprichoso para
la estructu ración del delito, es imprescindible que por virt ud de las atribuciones se
hayan conado al sujeto activo la administración, tenencia o custodia del objeto
material.
En otros térmi nos, es imprescindible establecer si los bienes están vinculados
con el agente través de un nexo de dependencia funcional. No basta la calidad
ocial del procesado, además es necesar ia la ejecución de la conduct a por el
servidor a quien se le encomendó la administración, tenencia o custodia de los
bienes, por razón de sus funciones.
Esta conexión no solo se presenta con motivo de las atribuciones sino con
ocasión de ellas, de esta forma adquiere relevancia para la tipicación del punible
la posesión de hecho que adquiere el servidor público por el desempeño de las
facultades a él conferidas p or la ley, y que le permiten ejercer poder sobre el bien
del cual hace mal uso.
En consecuencia, pa ra su congu ración no es fatal que la adm inistración o
guarda de los bienes se hayan conado al servidor público de manera especíca
porque además puede ser genérica; ni que ejerza la tenencia material es suciente
con la disponibilidad dentro de s u órbita funcional.
Es obvio que si la Sala tradicionalmente viene adm itiendo la concurrencia de
este elemento cuando la admi nistración, tenencia o custodia se produce de hecho
derivada del ejercicio de las funciones legalmente confer idas, con mayor razón
concurri rá en casos como el presente cuando la entrega se ha ce tomando en cuenta
la persona y las facultades e n ese instante desempeñadas por él.
La consumación de la conducta se in icia con el primer acto de uso y se pro-
longa hasta el momento en que cese o se abandone la utiliza ción indebida o ilícita
de los bienes obtenidos por razón de las funciones para su custodia, tenencia o
administración.
Demostrado como está que el procesa do utilizó indebidamente el automotor,
es fácil inferir que con esa conducta estaba actualizando los elementos del tipo
objetivo del delito de peculado por uso, no obstante, procedió voluntariame nte a
ello, es decir, actuó dolosamente.
Al usar arbitrar iamente el vehículo el procesado afectó el buen funcionamien-
to de la administ ración pública en el manejo de sus bienes, pues debiendo estar a
su servicio o de otro congresist a en desempeño de sus atribuciones, permaneció
por varios años en un taller particular en espera de la cancelación que adquirió
como un particula r.
Si la conducta no causó detrimento al pat rimonio de esa célula legislativa,
como aduce el aforado, ello no enerva su antijuridicidad por haber actuado de
manera desleal e inel en la administ ración de los bienes entregados por
razón de sus funciones, atributos protegidos principalmente por este tipo
penal. (Cfr. Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justi cia, providencia
AP-3283 de 2014, rad. 37098, M.S. Dr. Eugenio Fernández Carlier).
Casación penal
Mecanismo de insistencia. Término para presentarlo y decidir
Desde la providencia del 12 de diciembre de 2005 (CSJ SP, Rad. 24.322),
la Sala ha reiterado de manera pacíca los siguientes lineamientos sobre ese
“recurso de insistencia”:
(I) La insistencia no es un re curso propiamente dicho, sino un mecanismo
especial, que únicamente puede ser promovido por el demandante dentro de
los 5 día s siguientes a la noticación de la providencia med iante la cual se
decide no admitir la demand a de casación.
(II) La solicitud de insistencia puede ser elevad a ante el Ministerio Público
por intermedio de cualquier a de sus delegados para la casación penal, o ante
uno de los magistrados que hubiese salvado el voto o que no hubiese interve -
nido en la discusión ni suscrito el referido auto.
(III) Es facultativo del Magistrado disidente, del que no intervi no en los
debates o del Delegado del Ministerio Público ante qu ien se formula la insis-
tencia, optar por someter el asunto a c onsideración de la Sala o no presentarlo
para su revisión, evento último en el que inform ará de ello al solicitante dentro
de un plazo de 15 días.
(IV) El auto mediante el cual no se a dmite la demanda trae como conse-
cuencia la rmeza de la sentencia contra la que se formuló el recurso de casa-
ción, salvo que la insistencia prospere y conduzca a la ad misión del escrito, o
que la Corte actúe de ocio.
Sobre esos derroteros, que hoy se reiteran, deben hacerse las siguientes
precisiones:
Lo primero que se advier te es si el juez (en este caso, la Sala de Casación
Penal de la Corte) se encuentra legitimado para jar términos.
La respuesta es armativa, por cuanto del artículo 158, pero especialmente
del 159, de la Ley 906 del 2004, surge que el juzgador se encuentra h abilitado
para jar un término judicial “en los casos en que la ley no lo haya previsto”.
No constituye obstáculo que la última d isposición señale que tal lapso no
pueda exceder de 5 días, como que tratá ndose de rodear de mayores garantías
a las partes en tem as en extremo técnicos como el de la casación, coincide con
los conceptos de justicia y equidad el que el plazo se extienda más a llá de tal
límite, cuando, además, nor mas rectoras y prevalentes imponen al ju zgador el
Procedimiento Penal), así como ceñir se a criterios de necesidad y ponderación
(artículo 27), postulados que explican la necesidad de extende r el lapso.
No admite discusión, entonces, la legiti midad de la Corte para establecer
los precisos términos dent ro de los cuales debe intentarse la insist encia, plazos
que, por derivarse de una facu ltad legal, se constituyen en ley para las parte s”.
A partir de la noticación efectiva que se haga al dema ndante de la pro-
videncia que inadmitió su dema nda de casación, cuenta con 5 días para pedir
al magistrado disidente o al Ministerio Público que ejercite la insistencia.
Expirado en silencio tal lapso (usarlo de manera extemporánea equivale a
lo mismo), se entiende que renunció a su derecho y, por tanto, la providencia
adquiere ejecutoria.
Desde el momento en que el magistrado habilita do o el Ministerio Público
reciban la petición del recurrente e n casación, cuentan con 15 días no solo para
informar su decisión al solicitante, sino par a presentar ante la Corte el escrito
de insistencia, con la misma consec uencia: expirado en silencio ese término, la
decisión adquiere rmeza, en el entendido de que no se encontró viable insistir.
Mal podría adm itirse que los 15 días de que se trata est án dados exclusi-
vamente para informar al peticionario que no se accede a su reclamo y que,
como consecuencia de ello, el servidor público cuenta con un tér mino inde-
nido para dirigirse a la Corte insistiéndole en la admisión de la demanda de
casación.
La decisión nal del asunto, que en el caso analizado depender ía de la
ejecutoria del auto inadmisor io de la demanda, no puede depender de que
una parte o i nterviniente decida, o no, ejercer determi nada actividad cuando
a bien lo tenga.
Si los recursos, ordinarios o extraordinarios, deben ser postulados y sus-
tentados en los perentorios plazos de ley, con la consecuencia de que, resuel-
tos, o habiendo expirado esos térm inos en silencio, las providencias judiciales
puedan ser ejecutadas, igual se impone que suceda con el mecanismo de la
insistencia, en tanto cu mple como un medio especial de gravamen que impide
que el auto de rechazo de la demanda de casación adquiera rmeza y, con ello,
que se ejecute la sentencia.
Por tanto, el destinatario de la solicitud del demandante no se encuentra
habilitado para ejercer su postula ción ante la Corte en forma indenida en el
tiempo, sino que se impone lo haga dentro del lapso de 15 días establecido por
la jurisprudencia des de los albores de la Ley 906 del 2004.
Un entendimiento contrar io implicaría el absurdo de que respecto de un
mismo asunto de derecho el fu ncionario contaría con dos térm inos, así: (1) uno
de 15 días para no insistir y así comun icarlo al impugnante, acontecer este que
en sí mismo ya compor ta una act uación, y (2) uno indenido pa ra presentar
la insistencia. Lo evidente es que, tr atándose de una misma actividad, el lapso
para pronunciarse sobre la insist encia debe ser el mismo, sin que para el caso
interese que su decisión sea positiva o negativa. (Cfr. Sala de Casac ión Penal
de la Corte Suprema de Justicia, providencia AP-3481 de 2014, Rad. 42597, M.S.
Dr. José Luis Barceló Camacho).
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