Ponencia para tecer debate a proyecto de acto legislativo 147 de 2010 cámara 15 de 2010 senado
PONENCIA PARA TECER DEBATE A PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO 147 DE 2010 CÁMARA, 15 DE 2010 SENADOpor medio del cual se adiciona en forma transitoria un parágrafo en el artículo 125 de la Constitución Política de Colombia.
Bogotá, D. C., 23 de mayo de 2011
Doctor
BÉRNER ZAMBRANO ERAZO
Presidente Comisión Primera Constitucional Permanente
Honorable Cámara de Representantes
Ciudad
Señor Presidente:
El suscrito ponente para cuarto debate en primera vuelta al Proyecto de Acto Legislativo número 147 de 2010 Cámara, 15 de 2010 Senado, por medio del cual se adiciona en forma transitoria un parágrafo en el artículo 125 de la Constitución Política de Colombia, de autoría de los honorables Senadores Javier Cáceres Leal, William García, Luis Carlos Avellaneda, Roberto Gerléin, Armando Benedetti, Gloria Inés Ramírez, Luis Fernando Velasco, Juan Manuel Galán y otros, en cumplimiento de los ar-tículos 174 y 175 de la Ley 5ª de 1992, procedo a rendir el informe de ponencia correspondiente, en los siguientes términos:
OBJETO Y CONTENIDO DEL PROYECTO
El proyecto de acto legislativo sometido a consideración tiene por objeto establecer constitucionalmente un mecanismo transitorio para homologar cinco años de experiencia de los empleados provisionales con las pruebas técnicas y especializadas establecidas en concurso de méritos, de tal modo que a estos empleados provisionales o de encargo, se les tenga en cuenta su experiencia, a efectos de continuar en el concurso de acceso a cargos de carrera administrativa.
Así, para materializar la propuesta descrita, se propone adicionar un parágrafo transitorio al artículo 125 de la Constitución Política de Colombia.
JUSTIFICACIÓN Y CONSIDERACIONES
Como es bien conocido por los honorable Representantes, el artículo 125 de la Constitución Política establece lo siguiente:
¿Artículo 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.
¿Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.
¿El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.
¿El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.
¿En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción¿. (Negritas fuera de texto).
Sin embargo, de manera complementaria, en la Ley 443 de 1998 ¿Por la cual se expiden normas sobre carrera administrativa y se dictan otras disposiciones¿, se estableció en el artículo 10 la posibilidad de la provisión de empleos de carrera a través de nombramiento en provisionalidad, señalando que la provisionalidad podía ser hasta cuatro meses, prorrogables hasta por cuatro meses más.
Pues bien, no obstante el mandato legal citado, la experiencia ha indicado que la permanencia de los servidores públicos que fueron vinculados a través de esta clase de nombramientos se prolongó en el tiempo, alcanzando hasta los 20 años; lo cual, para los autores de la iniciativa, en estricto sentido legal no puede entenderse como provisionalidad, ya que la realidad excedió evidentemente los requisitos temporales que en su momento estableció la precitada norma para que se cumpliera la situación denominada como provisionalidad[1][1].
Bajo esta premisa, consideran los autores que no es aceptable insistir en denominar como provisionales a quienes fueron vinculados a la administración pública a través de un nombramiento con carácter de provisional, y hoy permanecen en sus cargos por un tiempo superior a ocho meses, que como lo hemos manifestado en algunos casos alcanzan los veinte años.
Principio de realidad sobre las formas
Es fundamental señalar que la anterior afirmación encuentra plena justificación en el principio laboral consagrado en el artículo 53 de la propia Constitución Política, en el cual se establece ¿la primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales¿, cuyo alcance ha sido determinado por la Corte Constitucional en diferentes pronunciamientos de los cuales se destaca la Sentencia T-798 de 1999, en la cual se establece lo siguiente:
¿4. El principio de primacía de la realidad en materia laboral.
(¿)
¿La primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, es un principio constitucional (CP artículo 53). La entrega libre de energía física o intelectual que una persona hace a otra, bajo condiciones de subordinación, independientemente del acto o de la causa que le da origen, tiene el carácter de relación de trabajo, y a ella se aplican las normas del estatuto del trabajo, las demás disposiciones legales y los tratados que versan sobre la materia. La prestación efectiva de trabajo, por sí sola, es suficiente para derivar derechos en favor del trabajador, los cuales son necesarios para asegurar su bienestar, salud y vida. Las normas laborales nacionales e internacionales, en atención a la trascendencia del trabajo y a los intereses vitales que se protegen, están llamadas a aplicarse de manera imperativa cuando quiera se configuren las notas esenciales de la relación de trabajo, sin reparar en la voluntad de las partes o en la calificación o denominación que le hayan querido dar al contrato¿. (Cfr. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-555 del 6 de diciembre de 1994. M.P.: Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz).
¿Este principio guarda relación con el de prevalencia del Derecho sustancial sobre las formas externas, consagrado en el artículo 228 de la Constitución en materia de administración de justicia.
¿Más que las palabras usadas por los contratantes para definir el tipo de relación que contraen, o de la forma que pretendan dar a la misma, importa, a los ojos del juez y por mandato expreso de la Constitución, el contenido material de dicha relación, sus características y los hechos que en verdad la determinan.
¿Eso es así, por cuanto bien podría aprovecharse por el patrono la circunstancia de inferioridad y de urgencia del trabajador para beneficiarse de sus servicios sin dar a la correspondiente relación jurídica las consecuencias que, en el campo de sus propias obligaciones, genera la aplicación de las disposiciones laborales vigentes, merced a la utilización de modalidades contractuales enderezadas a disfrazar la realidad para someter el vínculo laboral a regímenes distintos¿.
Para el suscrito ponente resulta de la mayor claridad que en el caso que nos ocupa, es decir, el extendido nombramiento en provisionalidad de los empleados públicos, el principio de la realidad sobre las formas nos indica que, independientemente de tipo de nombramiento, lo cierto es que estos empleados han ejercido sus labores en iguales condiciones de aquellos que han sido nombrados mediante concurso público, es decir, han permanecido en sus cargos durante largos periodos de tiempo y han cumplido sus labores de manera idónea, eficaz y eficiente, lo cual les ha asegurado la permanencia en dichos cargos, a pesar de la altísima rotación burocrática del sector público.
Derecho internacional
Adicionalmente, este proyecto de acto legislativo obedece a la necesidad de garantizar a los empleados nombrados en provisionalidad el derecho al trabajo en condiciones de justicia, dignidad y estabilidad, que es fundamento de nuestro Estado Social de Derecho, y que se encuentra reconocido en la propia declaración universal de los Derechos Humanos, en su artículo 28, el cual establece lo siguiente:¿1. Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y la protección contra el desempleo¿.
Tratándose además de un derecho que ha sido desarrollado por diferentes instrumentos como el Pacto Internacional...
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