El problema de de la norma básica en Hans Kelsen. Aporías del posi- tivismo y paradigmas postpositivistas de superación
| Autor | Óscar Mejía Quintana |
| Páginas | 147-206 |
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El problema de de la norma básica en Hans Kelsen
El problema de de la norma básica en Hans Kelsen.
Aporías del positivismo y paradigmas postpositivistas
de superación
Óscar Mejía Quintana*
Introducción
Alexy aborda los tres tipos de normas fundamentales de
acuerdo a las propuestas de Kant, Kelsen y Hart, respectivamente,
una validez no sólo jurídica, sino social y moral igualmente, y jus-
de aquellos sobre la norma básica.
normativa” cuya obligatoriedad es conocida a priori por la razón.1
1 José LU I S CO L O M E R , La teoría de la justicia de Immanuel Kant, Madrid, CEC, 1995.
* Profesor asociado de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes,
Área de Teoría Jurídica. Profesor asociado y director del Departamento de Cien-
cia Política de la Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales de la Univer-
sidad Nacional de Colombia. Filósofo de la Universidad Nacional, M.A. y Ph.D.
Posteriormente, adelantó un postdoctorado en Filosofía del Derecho, Departa-
mento de Filosofía, Universidad Nacional de Colombia.
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Óscar Mejía Quintana
La legislación positiva debe estar precedida por una ley moral que
fundamenta la autoridad del legislador. La norma que precede a
las leyes no es sólo un presupuesto epistemológico sino una ley
natural. Pese a que la norma fundamental es una norma de dere-
cho natural o de derecho racional existe una prioridad iusracional
del derecho positivo sobre aquel. Aunque, desde una óptica con-
tractual, en el estado natural existen ya derechos basados en la
razón, la prioridad del derecho positivo no admite el derecho de
resistencia, con lo que Kant sucumbe al autoritarismo estatal de
su tiempo.2
-
mental analítica.3 La norma fundamental es una norma que fun-
damenta la validez de todas las normas de un sistema jurídico.
necesaria, por cuanto el cumplimiento de la Constitución supone
en el participante su aceptación. Es posible, pese a que no puede
-
con ningún valor moral lo que, para Alexy, contradice el argumen-
to de la injusticia que invalida normas extremadamente injustas.
En cuanto a sus tareas estas son, esencialmente, la transformación
de categorías del ser en deber ser, la determinación de los criterios
de hechos creadores de derecho, así como el ser fuente de unidad
del sistema jurídico en general, siendo su estatus la de ser presu-
puesta, hipotética, sólo pensada y no fundamentada.
2 AL E X Y , op. cit., pp. 116-120.
3 Ibid., pp. 96-115.
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empírica denominada “regla de reconocimiento” que se diferencia
de la kelseniana en cuanto a su estatus.4 La regla de reconocimiento
derecho válido pero también contiene los criterios y las razones de
validez de todas las demás reglas. Tanto en cuanto a la cuestión de su
contenido como de su validez, se trata siempre de cuestiones empí-
existencia y en ella fundamenta la validez de las demás reglas jurídicas.
Su validez se deriva de su existencia como criterio de práctica jurídica.
El argumento deviene circular y la concepción empírica fracasa, se-
gún Alexy, en explicar el paso del ser al deber ser jurídico.
De las tres consideraciones sobre la norma básica pueden
desprenderse varias conclusiones. Primero, la importancia que la
misma tiene para el análisis de un sistema jurídico en cuanto es a
las normas aisladas en particular. Y, segundo, las debilidades –si
seguimos a Alexy– de las tres teorizaciones en torno a la misma:
la normativa por cuanto amarra la norma básica a un contenido
predeterminado hoy en día difícilmente aceptado por el conjunto
de sujetos colectivos que constituyen una sociedad sin un proce-
dimiento democrático establecido.
La analítica por cuanto su carácter de vaciedad y supuesta
neutralidad desarma al sistema jurídico de sus posibilidades de
corrección frente a casos de injusticia extrema, al no ofrecer pau-
4 Ibid., pp. 121-130.
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