Providencia de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 23405 del 05-07-2007
| Número de expediente | 23405 |
| Fecha | 05 Julio 2007 |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Tipo de proceso | CASACIÓN |
Proceso No 23405
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrados Ponentes:
Dr. Y.R.B. y
Dr. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
Aprobado Acta N° 112
Bogotá, D.C., cinco (5) de julio de dos mil siete (2007)
V I S T O S :
Se decide el recurso de casación interpuesto por el defensor de N.M.P., contra el fallo del 12 de octubre de 2004 proferido por el Tribunal Superior de San Gil, que confirmara el emitido por el Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de C., el 20 de mayo del mismo año, a través del cual la antes nombrada fue declarada autora penalmente responsable de un delito de peculado por apropiación.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL :
1. En la sentencia de segundo grado los primeros fueron narrados de la siguiente manera:
“La investigación tuvo como fundamento un escrito en el que se denunciaba que algunos notarios de la región y entre ellos la de C., N.M.P., estaban omitiendo el pago de los aportes que por concepto del impuesto al valor agregado (IVA) y retención en la fuente, así como otras obligaciones parafiscales con la Superintendencia de Notariado y Registro. En efecto, se demostró que la aludida, en ejercicio de la función pública que desempeñaba no efectuó el pago de los dineros recaudados por concepto de IVA desde agosto de 1995 a abril de 1998, y los recibidos por retención en la fuente desde la misma época señalada en precedencia hasta abril del año últimamente citado, en cuantía no determinada en el proceso. Del mismo modo incumplió con los pagos por recaudos y aportes al Fondo Nacional de Notariado y Registro en la suma de $1.442.266 por los años de 1997, 1998 y 1999 hasta abril.
Esos dineros fueron utilizados en una serie de gastos como pagos de salarios, servicios, mantenimiento de equipos y otros, esto es, hubo apropiación de los mismos. Sin embargo, en el curso de la investigación y antes de proferirse sentencia, la sindicada se puso a paz y salvo con la DIAN y la otra entidad cancelando las obligaciones.”
2. Después de recogidas algunas pruebas en el curso de indagación preliminar, la Fiscalía Séptima Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de San Gil, en resolución del 1° de noviembre de 2002 dispuso la apertura de investigación y la vinculación a ella, a través de indagatoria, de N.M.P., diligencia que se cumplió el 3 de abril de 2003[1]. Al momento de definirle la situación jurídica en providencia del 16 de mayo subsiguiente, se declaró que no era necesario imponerle medida de aseguramiento[2].
3. El mérito probatorio del ciclo sumarial concluyó con la formulación de acusación a N.M.P. como presunta autora de peculado por apropiación, conducta punible que fue enmarcada por favorabilidad en el artículo 133, inciso 2° del Código Penal de 1980, en razón de que la cuantía del objeto materia del delito no superó los cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, determinación adoptada en resolución del 11 de febrero de 2004[3].
4. Al Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de C. le correspondió pronunciar la sentencia el 20 de mayo de 2004[4] y resolvió imponer a la acusada las penas principales de dos (2) años de prisión y multa de $1’618.266.00, así como la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término de la privativa de la libertad, como autora responsable del injusto penal por el cual fue acusada, que encuadró en el invocado artículo 133 del Estatuto Punitivo de 1980, con la modificación introducida por la Ley 190 de 1995, sanciones cuya ejecución suspendió condicionalmente por igual período.
5. La providencia anterior fue impugnada por el defensor de la procesada y el Tribunal Superior de San Gil, a través de sentencia del 12 de octubre de 2004[5] le impartió confirmación en su integridad.
6. La sentencia del Adquem fue objeto del recurso de casación que ahora se decide, interpuesto por el representante judicial de N.M.P. ante la Corporación de segunda instancia.
LA DEMANDA :
Cargo único: Violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida o exclusión evidente.
Al amparo de la causal de casación prevista en el numeral 1°, cuerpo primero del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal, el recurrente acusa la sentencia de segundo grado de violar directamente una norma sustancial en cuanto se aplicó indebidamente el artículo 133 del Código Penal de 1980 y se dejó de aplicar o fue excluido evidentemente el artículo 402 de la Ley 599 de 2000 y el parágrafo del artículo 42 de la Ley 633 de 2000, preceptos que a pesar de contemplar una respuesta punitiva menos drástica que la consagrada en el artículo 133, no gobernaron el presente caso, con lo cual se conculcó la garantía de la favorabilidad en materia penal consagrada en el artículo 29 de la Constitución Política.
Considera que dentro del tránsito legislativo presentado desde la ocurrencia de los hechos al momento del pronunciamiento del fallo de segundo grado han regido el artículo 133 del Decreto 100 de 1980, y los artículos 18 y 19 de la Ley 190 de 1995 que regulan el delito de peculado por apropiación, y, después, el artículo 42 de la Ley 633 de 2000 que unificó los parágrafos 1° y 2° del artículo 665 del Estatuto Tributario ─declarado inexequible mediante sentencia C─285 de 1996 en la cual se recomendó una mejor configuración para la conducta punible del agente retenedor que omite consignar los recaudos fiscales─ y derogó tácitamente el parágrafo del artículo 402 de la Ley 599 de 2000, normas que punen la omisión mencionada y de las cuales la última invocada fue declarada exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C─009 del 23 de enero de 2003, aunque exclusivamente los tres primeros incisos demandados, pues el artículo 42 no fue atacado.
Las múltiples modificaciones introducidas al comportamiento del agente retenedor y sus consecuencias jurídicas, llevaron al demandante a afirmar que el comportamiento de su representada:
“…pareciera que se mantenía sólo en una sanción administrativa, pero bastaron los fallos de la S. penal de la H. Corte Suprema de Justicia, en especial aquellos de julio 15 de 1998 y abril 7 de 1999, para que la situación cambiara, y la conducta del servidor público o del particular con funciones públicas de retenedor o recaudador, se equiparó al delito de peculado por apropiación cuando el mismo agente no consignaba los valores retenidos o recaudados en cierto plazo legal.”
También alude a la estructura de los tipos confeccionados por el legislador de manera sucesiva[6] para destacar que inicialmente el comportamiento mencionado no fue concebido como un delito autónomo sino vinculado a las consecuencias jurídicas del peculado por apropiación, y tan sólo con el artículo 402 de la Ley 599 de 2000 alcanzó dicha categoría, que a la vez comportó una variación en la respuesta punitiva y en las posibilidades de exoneración de responsabilidad penal en caso del cumplimiento de la obligación tributaria, acorde con el artículo 42 de la Ley 633 de 2000, de indiscutible efecto benéfico para el procesado, por cuanto en el artículo 133 del Decreto 100 las sanciones eran más drásticas y no se preveían causales de extinción de la acción penal, luego erró el Tribunal al no haber aplicado aquellas normas y proferir fallo absolutorio por haber pagado la procesada y “…compensado con creces lo dejado de consignar…”, según correspondía a la obligatoria preferente selección de la norma más favorable, conforme manda el artículo 29 constitucional.
Al final solicita casar el fallo recurrido para que en su defecto se profiera el de reemplazo en el cual sea absuelta del cargo de peculado por apropiación a N.M.P..
CONCEPTO DE LA PROCURADORA TERCERA DELEGADA PARA LA CASACIÓN PENAL
Dicha funcionaria encuentra fundado el reproche por violación directa de la ley sustancial formulado por el demandante alegando la...
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Auto de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 43047 de 30 de Abril de 2014
...éste el presupuesto fáctico que privilegia la norma. Valga acotar que esa misma línea argumental se ha seguido, entre otras, en CSJ SP, 5 jul. 2007, rad. 23405; CSJ SP, 12 sep. 2007, rad. 27525; CSJ AP, 30 sep. 2007, rad. De lo anterior se desprende que el medio de persuasión idóneo en sede......