Providencia de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 30895 del 26-03-2009
| Número de expediente | 30895 |
| Fecha | 26 Marzo 2009 |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Tipo de proceso | CASACIÓN |
Proceso No 30895
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENALMagistrado Ponente
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
Aprobado acta N° 090
Bogotá D.C., veintiséis (26) de marzo de dos mil nueve (2009).
V I S T O S
La Sala resuelve la admisibilidad formal de la demanda de casación presentada por el defensor de EDIEN D.P. contra la sentencia del 24 de julio de 2008 dictada por el Tribunal Superior de Bogotá, por medio de la cual confirmó la proferida por el Juzgado 27 Penal del Circuito de conocimiento de esta misma ciudad el 15 de abril de 2008 que lo condenó a la pena principal de 64 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, como autor de la conducta punible de acto sexual con menor de 14 años agravado.
H E C H O S
Sobre las cuatro de la tarde del 30 de septiembre de 2006, en el Multifamiliar Bolívar del Barrio El Tunal de esta capital se encontraba una menor de cinco años de edad y su hermano de 10 años de edad jugando en el primer piso. En ese momento E.D.P., vendedor ambulante, quien había ingresado al conjunto para comercializar artesanías, convenció a la menor para que lo acompañara a felicitar a otra niña por su cumpleaños la cual, supuestamente, vivía en otro de los edificios.
A su hermano le dijo que no los podía acompañar pues la reunión sólo era para niños pequeños. Éste, no obstante la prohibición impuesta por D.P., los siguió hasta divisar que el sujeto hizo arrodillar a la menor en el piso, le subió la falda mientras le tocaba las piernas, moviéndose de adelante hacia atrás con la cremallera del pantalón abierta y jadeando. Instante en el que su hermano pidió ayuda, siendo capturado el agresor por un vigilante de la unidad residencial.
A C T U A C I Ó N P R O C E S A L
Ante el Juez 21 Penal Municipal con funciones de control de garantías de Bogotá, la fiscalía legalizó la captura, solicitó la medida de aseguramiento y formuló imputación a EDIEN D.P., por el delito de actos sexuales con menor de 14 años de que trata el artículo 209 del Código Penal, agravado por el numeral 4° del artículo 211.
El 27 de octubre de 2006, ante el Juzgado 27 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Bogotá, el Fiscal 267 Seccional de esta misma ciudad, presentó escrito de acusación por los delitos objeto de imputación.
El juicio oral lo tramitó el mismo despacho judicial que, el 15 de abril de 2008, profirió fallo de primer grado condenando a EDIEN D.P. a la pena principal de 64 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, como autor de la conducta punible de acto sexual con menor de 14 años agravado.
Apelado el fallo por el defensor, el Tribunal Superior de Bogotá, al desatar el recurso en sentencia del 24 de junio de 2008 lo confirmó integralmente.
Contra esta decisión el defensor del acusado interpuso recurso de casación.
L A D E M A N D A D E CASACIÓN
Previo a la presentación de los cargos, el demandante eleva una serie de críticas al trámite procesal y a la decisión del Tribunal, empezando por advertir que no se cuenta con prueba directa que lo responsabilice de la conducta penal por la cual ha sido sentenciado. Seguidamente, censura la labor de la policía judicial, pues considera que omitió su labor de haber elaborado planos, tomado fotos, buscar testigos directos, elementos que brillan por su ausencia, bastándole tan sólo entrevistar personas que de oídas conocieron la supuesta ocurrencia de un hecho delictivo.
De otra parte, señala que la madre de la menor dijo haber “revisado” a la niña luego de los sucesos, quiere decir que la prueba se contaminó.
Termina por afirmar que no se le podía dar crédito a las declaraciones de la menor ni su hermano, en tanto son menores de 5 y 10 años con evidente inmadurez sicológica, limitados en su conocimiento, fáciles de confundir, con tendencia a mentir, sugestionables e influenciables, entre otras cosas.
Incluso, considera que si acaso se demostró algo fue un comportamiento ajeno a la real y concreta afectación del bien jurídico protegido por el legislador, sin comprobación de una “satisfacción libidinosa”, fugaz en su duración, sin pasar de la tentativa.
Luego de esta introducción, presenta los cargos de la siguiente manera:
Primer cargo
Menciona que este cuestionamiento lo hace en razón a que el Tribunal al dictar sentencia se basó en “ERROR DE HECHO EN EL ESCRITO DE IMPUTACIÓN” pues la Fiscalía le dio a los sucesos una calificación diferente a la que verdaderamente correspondía, incurriendo en una “violación directa a la ley sustancial por EXCLUSIÓN EVIDENTE”, desconociéndose de paso la “estructura del debido proceso”, todo por “haber incurrido en deficiencia valoración de pruebas (sic) porque se tomó fue solo las versiones de los menores y de unas personas que en ningún momento fueron testigos directos …” declarantes que por ser menores de edad no son dignos de mérito probatorio.
Pasa luego a citar decisión de la Corte[1] en la cual destaca que si no hay en la conducta la satisfacción de fines libidinosos, la conducta se queda en un delito contra la integridad moral –injuria por vía de hecho-, sin embargo, de esa jurisprudencia extracta el derecho al respeto a la dignidad humana, lo cual le sirve para censurar como “incoherencias” procesales la ilegalidad en la captura de su defendido, en tanto fue maltratado y no se le permitió atención médica, a tal punto que lo incapacitaron por 7 días, además, si bien se le leyeron los derechos del capturado, no hizo real y efectivo uso de los mismos.
Para terminar, concluye: “… los hechos no configuraron un delito debidamente tipificado, puesto que la imputación presentada por la fiscalía consistió en Abuso sexual abusivo con menor de catorce años agravado, cuando en realidad sin probar se trató de un acto permitido, que no afecta la libertad y la dignidad de la mujer, que por supuesto que si lo es, es un acto absolutamente censurable y reprochable, pero a pesar de las connotaciones del comportamiento imputado, éste resulta atípico,...”
Segundo cargo
Asegura que es un deber de los funcionarios judiciales, así reiterado por la Corte, motivar las decisiones judiciales, es decir, manifestar claramente los fundamentos fácticos, probatorios y jurídicos en que se fundan para tomar decisiones, no hacerlo es violar el debido proceso, tal como lo acusa sucedió en la sentencia del Tribunal, pues no advirtió el yerro de la fiscalía al imputar un delito frente al cual no existía prueba certera para condenar.
Los puntos que señala faltos de motivación son los siguientes:
En relación a la supuesta responsabilidad de D.P., asegura que no existe prueba directa y evidencias contundentes que lo señalen como autor, por el contrario se le entregó credibilidad a un informe de la policía donde cita testigos “sugeridos, debites y faltos de madures (sic)”. De la misma forma, no entiende cómo se le brinda mérito al dictamen sicológico de la menor supuestamente ofendida, pues asegura el médico que es alegre, sin traumas e inteligente y recuerda bien los hechos, reconfirmando mas bien que no lo sufrió “dado que nada le hicieron” –aclara el demandante-.
Tampoco se motivó ni justificó la presencia del dolo ni se analizaron probatoriamente las declaraciones de la menor y su hermano.
En consecuencia concluye que debe aplicarse la tesis deducida por la Corte en sentencia conocida como “COTA DE NALGAS” a través de la cual se trató el tema del bien jurídico, para lo cual se concluyó que en eventos como éstos, sin que exista afectación al bien jurídico, no se configura el abuso sino injuria por vías de hecho.
Para terminar dice el censor: “Una vez precisadas las razones por las cuales considero que mi representado no es responsable del delito por el cual fue condenado, solicito respetuosamente se DECRETE LA NULIDAD de la providencia recurrida y se dicte fallo ABSOLUTORIO.”
Tercer cargo
Advierte la dificultad que tiene para argumentar al no conocer los...
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