Providencia de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 22902 del 04-05-2006
| Fecha | 04 Mayo 2006 |
| Número de expediente | 22902 |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Tipo de proceso | CASACIÓN |
Proceso No 22902
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
Dr. E.L.T.
Aprobado Acta No.042
Bogotá, D.C., cuatro (4) de mayo de dos mil seis (2006).
VISTOS:
Resuelve la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de MARÍA DEL CARMEN SERRANO CORREA DE R., contra la sentencia proferida el 31 de mayo de 2004 por el Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, que confirmó la dictada en primera instancia por el Juzgado 2º Penal del Circuito de Duitama, mediante la cual se condenó a dicha procesada a las penas principales de 20 meses de prisión y multa de $ 786.000, a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la sanción restrictiva de la libertad, y al pago de los perjuicios ocasionados, como autora del delito de peculado por apropiación por extensión.
No obstante, precisó que la conducta objeto de imputación en este asunto, se encuentra actualmente tipificada como omisión de agente retenedor, dicha pena no le es aplicable en virtud del principio de favorabilidad, toda vez que la sanción prevista en el artículo 133 del Decreto 100 de 1980, le resultaba de mayor beneficio.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL:
Los primeros fueron denunciados por la Administradora Local de Impuestos de la DIAN, con sede en Sogamoso, quien puso en conocimiento de la autoridad judicial que la señora MARÍA DEL CARMEN SERRANO DE R. incurrió en la conducta descrita en el artículo 665 del Estatuto Tributario, esto es, por no haber consignado oportunamente la suma de 3’141.000 más los intereses de mora equivalentes a $ 1’099.000, a los recaudos por concepto de IVA en desarrollo de la actividad comercial ejercida por dicha contribuyente por el primer bimestre de 1998.
Precisó entonces, que agotado el trámite persuasivo, la denunciada no efectuó las respectivas consignaciones.
Con base en lo anterior, el 6 de junio de 2000, la Fiscalía 12 de Santa Rosa de Viterbo abrió formalmente la investigación, citando a MARÍA DEL CARMEN SERRANO DE R. para vincularla mediante indagatoria, pero como no compareció libró orden de captura en su contra sin obtener resultados positivos.
Una vez emplazada, en resolución del 21 de diciembre de 2000, la sindicada fue declarada ausente y se le designó un defensor de oficio, procediéndose el 29 del mismo mes y año a resolverle la situación jurídica con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, con libertad provisional, como autora del delito de peculado por extensión.
Dicha determinación, precisó que la infracción a que quedaba sometida la procesada se extendía, por remisión del artículo 138 del entonces Código Penal, era la de peculado por apropiación.
El 18 de abril de 2001, a petición del apoderado de la parte civil, se declaró cerrada la investigación, procediéndose el siguiente 17 de mayo a calificar el mérito probatorio del sumario con resolución de acusación por el delito de peculado por extensión.
En esta providencia también se enfatizó que la conducta ejecutada por la procesada se encontraba sujeta a la pena establecida para el delito de peculado por apropiación en cuantía inferior a 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Adicionalmente, agregó que así lo disponía el artículo 665 del Estatuto Tributario.
En la etapa del juicio, MARÍA DEL CARMEN SERRANO DE R. compareció a la audiencia de juzgamiento acompañada de su defensor de confianza, quien intervino para solicitar la nulidad de lo actuado por falta de defensa, puntualizando que con “sólo” buscar en el directorio telefónico se le podía ubicar para que hiciera presencia en el proceso, en vez de declararla ausente. Además, el defensor de oficio no ejerció actos de defensa a su favor.
Adicionalmente, precisa que su defendida se enteró del proceso penal en la DIAN en una de las visitas realizadas para atender uno de los requerimientos.
Negada dicha petición por el J., el defensor de la procesada la recurrió en apelación, siendo confirmada el 19 de octubre de 2001 por el Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo.
Habiéndose continuado el 29 de octubre del mismo año la audiencia preparatoria, se dispuso escuchar en indagatoria a MARÍA DEL CARMEN SERRANO DE R., quien en dicha diligencia manifestó que desde 1994 y hasta diciembre de 1997 ejerció actividad comercial en el establecimiento denominado A.B., porque para entonces debió afrontar una difícil situación económica. Puntualizó también, que desde el 11 de febrero de 1998 terminó tributariamente dicho negocio.
Adicionalmente, explicó que a pesar de no poseer establecimiento comercial para el primer bimestre de 1998, la declaración del IVA que presentó por ese período obedeció a un requerimiento que le hizo la DIAN mediante oficio No. 1047 sobre una diferencia de inventarios, situación que puso en conocimiento de C.J.S., su asesor tributario, persona que le hizo la declaración cuestionada. Asimismo, solicitó la cancelación del registro mercantil.
Expuso que no recibió el oficio No. 240 que la DIAN le envió en febrero de 1998, invitándola a cancelar la suma de $ 3’612.000, so pena de denunciarla penalmente por la infracción contenida en el artículo 665 del Estatuto Tributario.
Finalmente, enfatizó que en todas las declaraciones presentadas a la DIAN figura el número de teléfono 761.6387, el mismo que todavía utiliza.
Aportó como pruebas original del oficio No. 1047 del 31 de marzo de 1998, mediante el cual la DIAN se refería a su solicitud de cancelación de IVA y NIT, radicada el 11 de febrero de 1998, y le solicitaba la aclaración sobre la diferencia de inventarios; fotocopia de la solicitud de cancelación del NIT “por terminación del negocio”; oficio dirigido por la DIAN a MARÍA DEL CARMEN SERRANO DE R., requiriéndola por la declaración del IVA por los meses de Marzo, abril, mayo y junio de 1998; original del escrito presentado el 26 de enero de 1999 por aquella a la DIAN, informando que desde el 11 de febrero de 1998 solicitó la “cancelación del IVA” y aportó certificado de la Cámara de Comercio sobre la cancelación de la matrícula mercantil. También indicó que todo ello obedeció a la mala situación financiera que atravesaba, y que desde entonces no ejercía ninguna actividad comercial.
Así, culminada esta diligencia y evacuada la audiencia pública, el Juzgado 2º Penal del Circuito de Duitama profirió sentencia condenatoria, decisión que fue apelada por el defensor de la sindicada y confirmada por el Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, en los términos expuestos en precedencia.
LA DEMANDA:
Primer Cargo
Por motivo de nulidad postula el demandante este reparo a la sentencia de segundo grado, pues considera que fue dictada no obstante la existencia de irregularidades que afectan el debido proceso que emana de una errada calificación de la conducta.
Precisa que si bien para el momento de los hechos, el inicio formal de la investigación y posterior calificación del sumario, la conducta imputada se encontraba tipificada en el Decreto 100 de 1980 como peculado por extensión, para la fecha en que se llevó a cabo la audiencia pública y se dictaron los fallos de primero y segundo grado se encontraba en vigencia de la Ley 599 de 2000, y en ellos se hizo alusión al delito allí tipificado en el artículo 402, como omisión de agente retenedor. Sin embargo, la única norma de la nueva normatividad sustantiva que recogió la conducta antes tipificada como una infracción contra la administración pública, es el artículo 250, en donde se ubicó como una modalidad de abuso de confianza calificado, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3º de la disposición en cita.
Por ello, al ubicar el sentenciador la conducta de la sindicada en un delito distinto del último mencionado varió de manera irregular la calificación, toda vez que el ilícito de omisión de agente retenedor recogió con algunas variaciones el derogado artículo 665 del Código Tributario, el cual, además, se había declarado inexequible y por ende, no estaba vigente para el momento del fallo.
De igual manera, al sostener el sentenciador plural que por favorabilidad resultaba aplicable la pena prevista en el artículo 133 del Decreto 100 de 1980 para el peculado por apropiación -a la que remitía el peculado por extensión-...
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