Providencia de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 26297 del 11-04-2007
| Número de expediente | 26297 |
| Fecha | 11 Abril 2007 |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Tipo de proceso | CASACIÓN |
Proceso No 26297
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente
JAVIER ZAPATA ORTIZ
Aprobado Acta No. 49
B.D.C., once (11) de abril de dos mil siete (2007).
VISTOS
Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de J.A.M.M., contra el fallo del 3 de mayo de 2006, proferido en segunda instancia por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual confirmó la sentencia del 24 de febrero del mismo año, emitida por el Juzgado Treinta y Dos Penal del Circuito de Bogotá, que, previo allanamiento a cargos, condenó a dicho procesado por el delito de homicidio en grado de tentativa, en concurso con porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, a la pena principal de seis (6) años cuatro (4) meses de prisión, a inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso; y le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.
HECHOS
El 9 de diciembre de 2005, aproximadamente a las dos de la tarde, en la calle 81 con carrera 9 de Bogotá, un transeúnte conocido como indigente en el sector, se acercó al vehículo campero Mitsubishi de placas BJZ-901, a solicitar una moneda; pero en lugar de la ayuda obtuvo como respuesta que el conductor esgrimió una arma de fuego y le disparó en la cabeza, ocasionándole lesiones de gravedad.
Testigos presenciales informaron a una patrulla de la policía que acudió de inmediato, que el agresor emprendió la huida en el mismo vehículo; y en la búsqueda por el entorno dicho carro fue localizado a pocas cuadras, en una unidad residencial ubicada en la calle 71 No. 8-54.
Con el campero se encontró a su propietario, J.A.M.M., quien en ese momento se dedicaba a limpiarlo; no obstante, en el interior del vehículo se halló una (1) vainilla. Por esta razón la policía decidió capturarlo.
Se supo entonces que la unidad residencial en donde se localizó el carro, vivía la progenitora del implicado.
Con relación al lesionado, se estableció que se trataba de J.W.M., quien fue trasladado a la Clínica Country donde arribó con herida por arma de fuego en el cráneo, que le produjo hematoma temporal izquierdo, drenado a través de craneotomía; por lo cual le fue concedida una incapacidad provisional de 45 días.
ACTUACIÓN PROCESAL
1. Materializada la aprehensión, ante el Juzgado 53 Penal Municipal del Bogotá con funciones de Control de Garantías, el 10 de diciembre de 2005 se llevó a cabo la audiencia preliminar de legalización de la captura, imputación e imposición de medida de aseguramiento.
El mencionado Despacho judicial legalizó la captura en flagrancia; tramitó la imputación por los delitos de homicidio agravado en el grado de tentativa (artículo 104, numeral 3° de la Ley 599 de 2000), en concurso con porte ilegal de armas de fuego de defensa personal (artículo 356 ibídem), a la cual J.A.M.M. no se allanó; y le impuso medida de aseguramiento consistente en privación de la libertad en su residencia.
La circunstancia de agravación punitiva para el delito de homicidio, contenida en el numeral 3° del artículo 104 de la Ley 599 de 2000, aplica cuando el delito se cometiere:
“3. Por medio de cualquiera de las conductas previstas en el capítulo II del Título XII y en el capítulo I del Título XIII, del libro segundo de este código.”
El Título XII se destina a los delitos contra la seguridad pública.
El capítulo II del Título XII se refiere a los “delitos de peligro común o que pueden ocasionar grave perjuicio para la comunidad y otras infracciones.”
El artículo 365 ibídem, pertenece al Capítulo II del Título XII, y establece el delito de “fabricación, tráfico o porte de armas de fuego de defensa personal.”
Vale decir, a J.A.M.M. le fue imputado el delito tentado de homicidio agravado por haberse cometido portando ilegalmente un arma de fuego de defensa personal, en concurso con porte ilegal de armas de fuego de defensa personal.
2. Avanzada la investigación, el 30 de diciembre de 2005, la F.ía Cuarenta y Dos Seccional de Bogotá envió al J. Penal del Circuito de Bogotá (Reparto) escrito de acusación contra J.A.M.M., con la siguiente “Calificación jurídica provisional”:
“La conducta realizada por J.A.M.M., se halla prevista en el Art. 103, agravado por el numeral 4 del Art. 104 Capítulo II Título I del Código Penal, HOMICIDIO cometido en el grado de TENTATIVA (Art. 27 del C.P.)” (F. 15 carpeta anexa).
Significa lo anterior, que según el escrito de acusación, a M.M. le fue endilgado únicamente el delito de homicidio agravado, en la modalidad de tentativa; y que la circunstancias de agravación punitiva del homicidio, según el numeral 4° del artículo 104 del Código Penal (Ley 599 de 2000), consistió en cometer el ilícito:
“4. Por precio, promesa remuneratoria, ánimo de lucro o por motivo abyecto o fútil.”
En el escrito de acusación, la F.ía anunció varias evidencias, elementos materiales probatorios y testimonios que pretendía se practicaran como pruebas en el juicio.
3. Con todo, antes que se efectuara la audiencia de acusación, la F.ía 42 Seccional de Bogotá y el procesado, con la asistencia del defensor, llegaron a un preacuerdo en el marco del artículo 352 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), que sentaron en acta del 7 de febrero de 2006.
En la fundamentación del preacuerdo, la F.ía dejó la siguiente nota:
“Antes de llegar a un preacuerdo esta F.ía quiere significarle al señor J. que he advertido desde la audiencia preliminar de imputación ante le juez penal con función de garantías, un grave error consistente en una doble incriminación del porte de arma sin salvoconducto, con violación del principio “NON BIS IN EADEM” (sic), ya que de una parte el porte ilegal de armas se hizo concursar con el delito de tentativa de homicidio y a la vez se le dedujo como causal de agravación por el numeral 3 del Art 104 del C.P., que habla de las conductas previstas en el Capítulo II del Título XII.
“A las claras estamos en presencia de un concurso entre la tentativa de homicidio y porte ilegal de armas por falta de salvoconducto; por consiguiente la imputación consiste en HOMICIDIO SIMPLE en grado de TENTATIVA en concurso material con porte ilegal de armas.” (F. 43 carpeta anexa).
Hecha la advertencia anterior, el preacuerdo contempló los siguientes tópicos:
-. La imputación jurídica de la conducta corresponde a tentativa de homicidio simple, en concurso con porte ilegal de armas de fuego de defensa personal.
Lo anterior, toda vez que no es factible –sin vulnerar la prohibición non bis in idem- tomar el porte ilegal de armas como circunstancia específica de agravación punitiva (artículo 104 numeral 3° del Código Penal) y al mismo tiempo hacer concursar el ilícito contra la vida con el delito de porte ilegal de armas de fuego defensa personal.
-. El implicado acepta los cargos que le formula la F.ía, como autor de tentativa de homicidio simple en concurso con porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, “en la medida en que la fiscalía acceda a concederle una rebaja de la tercera parte de la pena a imponer.”
-. El implicado deja a disposición de la F.ía, voluntariamente, para efectos de comiso, el arma de fuego que utilizó en los hechos investigados.
-. El procesado se compromete a indemnizar a la víctima, con la suma de dos millones de pesos; aporta cartas de buena conducta social; solicita al J. que mantenga la detención domiciliaria y le permita trabajar bajo la supervisión del INPEC.
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