Providencia de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 29755 del 10-02-2010
| Número de expediente | 29755 |
| Fecha | 10 Febrero 2010 |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Tipo de proceso | CASACIÓN |
C
República de Colombia
Corte Suprema de Justicia
Fernando Piñeros Rocha
Magistrado Ponente:
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
Aprobado Acta No. 38
Bogotá D. C., diez (10) de febrero de dos mil diez (2010)
VISTOS
Decide la Sala el recurso extraordinario de casación presentado por el defensor de FERNANDO PIÑEROS ROCHA contra el fallo del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, que confirmó el emitido en el Juzgado Cuarenta y Siete Penal del Circuito de esta ciudad, por el cual fue condenado como autor responsable del delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL
1. El 10 de abril de 2000, en el sector de la avenida El Dorado con carrera 45 de Bogotá, deambulando con otros dos infantes fue hallado Y. A. G. A., de 9 años de edad, quien según el informe de policía indicó que “…se había escapado del hogar razón social INSTITUTO DE MENORES DEL NIÑO DESAMPARADO, porque era objeto de maltrato, abuso físico por parte del centro de capacitación…”, razón por la que fue llevado al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, y allí, a raíz del trámite iniciado para establecer su situación de abandono y/o peligro, el Defensor de Familia lo escuchó en exposición, en la cual sostuvo que se evadió de ese lugar porque “…nos pegaba un niño y había una señora que nos pellizcaba…” y “…había un padre… FERNANDO PIÑEROS… el (sic) nos obligaba a darles (sic) besos en la boca y nos tocaba la cola… sólo me tocó la cola el padre y al (sic) le tocaba besarlo en la boca, harto no sino un piquito…”.
La Defensora de Familia envió el 28 de abril de 2000 a la Fiscalía General de la Nación, fotocopias de esa diligencia y de las valoraciones médica, sociológica, y psicológica practicadas al menor, como denuncia penal contra “FERNANDO PIÑEROS”1.
2. Con base en esos medios de prueba el 4 de mayo de ese año la Fiscalía inició indagación preliminar con el fin de obtener la individualización e identificación del imputado y recibir el testimonio de Y. A. G. A., y el de su progenitora, concretándose únicamente el primer cometido el 2 de mayo de 2001, mediante informe de policía en el que se precisó que FERNANDO PIÑEROS ROCHA laboraba como párroco en el “Instituto Dormitorios del Niño Desamparado”, motivo por el que el 13 de febrero de 2002 se abrió investigación y se ordenó vincular mediante indagatoria al citado clérigo, e insistir en la declaración al menor ofendido2.
3. Luego de que el 2 de abril de 2002 fuera oído en injurada PIÑEROS ROCHA, con base en las pruebas que generaron la indagación previa, aquél fue afectado (el 4 de agosto de 2003) con imposición medida de aseguramiento de detención preventiva y, después, el 5 de octubre de 2005, con resolución de acusación por el delito de acto sexual abusivo con menor de catorce años, agravado, de acuerdo con los artículos 305 y 306-2° y 5°, del Decreto Ley 100 de 19803, así como con sentencia condenatoria, emitida el 22 de junio de 2007 en el Juzgado Cuarenta y Siete Penal del Circuito de esta ciudad, en la que le fue infligida pena principal de cuarenta y seis (46) meses y quince (15) días de prisión y la accesoria de ley por el mismo lapso4, decisión que impugnada por el defensor fue confirmada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 21 de septiembre de dicho año5.
LA DEMANDA
Contra el fallo de segundo grado el defensor del condenado oportunamente interpuso y sustentó el recurso extraordinario de casación, arguyendo la configuración de los siguientes vicios:
Primer cargo (principal)
Con fundamento en la causal tercera de casación (Ley 600 de 2000, artículo 207-3), el recurrente plantea la configuración de una irregularidad sustancial que obligaría decretar la nulidad de lo actuado desde la resolución de cierre de la investigación, en virtud del desconocimiento del principio de investigación integral.
Asegura que en la actuación los problemas jurídicos que debían despejarse consistían en “…determinar si existió o no contacto físico entre el menor G… A… y el denunciado…”, de un lado, y de otro, “…establecer el alcance jurídico penal de ese supuesto contacto físico”.
Con base en ello sostiene que para dilucidar lo primero era imprescindible, en la instrucción o en el juicio, el interrogatorio directo del infante por parte del respectivo funcionario, recibir la declaración de la progenitora del niño a efecto de que indicara la “…fuente de su conocimiento…” acerca de lo que adujo en relación con los hechos a un investigador de policía judicial, y el testimonio del agente que halló al infante y lo dejó a disposición de la autoridad encargada de su protección, ya que lo narrado ante éste por el impúber no concuerda con lo que después manifestó a los funcionarios del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.
Sostiene igualmente que la falta de ese recaudo probatorio, en particular la declaración del menor, ocurrió por defecto del servicio público de administración de justicia, dado que nunca se verificaron ni se controlaron las actuaciones de los empleados subalternos ni de los funcionarios de policía a los que se impartieron las órdenes de ubicar y hacer comparecer a la víctima, las cuales, agrega, no pasaron de ser meras formalidades, lo cual implicaría que la judicatura no agotó todas las posibilidades que tenía a su alcance para hacer comparecer al ofendido.
En relación con el segundo aspecto, como el actor considera que la tipificación de la conducta punible endilgada al procesado es “…indeterminada en cuanto no existe un catalogo que defina cuáles son los actos que pueden considerarse sexuales distintos del acceso carnal…”, sostiene la necesidad de recibir la declaración de Nedith Hoyos, de la señora referida como “La madre” y de J.S., empleados del Instituto para el Niño Desamparado, a efecto de refutar la atribución de responsabilidad del procesado, porque el fallo de primer grado, avalado por el de segunda instancia, se sustentó en desestimar las explicaciones de aquél acerca de los “actos” que aceptó realizar indistintamente con los niños de esa entidad (besos paternales en la boca a iniciativa de los menores y tocamientos con fines terapéuticos en la cola y los genitales de ellos), aunque no específicamente con Y.A.G.A.
Precisa que como los juzgadores no le dieron credibilidad a lo arguido por el acusado, básicamente porque tales actos “…i) no son compatibles con la “agenda tan apretada de un sacerdote”; ii) las tareas terapéuticas son ejercicio propio de las madres sustitutas; y iii) es “impropio” que Monseñor asuma tan delicadas tareas…”, resultan imprescindibles los testimonios de los empleados del Instituto para el Niño Desamparado, con el fin de aclarar si la conducta reconocida por el enjuiciado acerca de los tocamientos en el cuerpo de los menores era con fines eróticos o de orden terapéutico y humanitario, y si los “besos” prodigados por los infantes surgían por imposición de una tercera persona diferente del procesado, como se da a entender en uno de los medios de prueba allegados por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, lo cual resultaría compatible con las explicaciones del acusado.
Segundo cargo (subsidiario)
Solicita el actor, con base en la causal tercera de casación, la nulidad parcial de lo actuado desde la sentencia de primera instancia, habida cuenta que el a-quo no motivó su decisión de negar el subrogado de la prisión domiciliaria, yerro que como no fue corregido por el Tribunal al mantener silencio sobre ese aspecto, hace partícipe al fallador de segundo grado del vicio cuya reparación solicita.
Tercer cargo (subsidiario)
Finalmente, con carácter subsidiario a los dos anteriores, al abrigo de la causal primera de casación, cuerpo primero (Ley 600 de 2000, artículo 207-1), el memorialista denuncia la violación directa de la ley sustancial por indebida aplicación del artículo 61 de la Ley 599 de 2000, y la consecuente falta de aplicación del artículo 61 del Decreto Ley 100 de 1980, norma que, indica el censor, debió ser acatada por los juzgadores ya que era la que estaba vigente al tiempo de los hechos y resultaba más favorable al procesado en la tarea de dosificación punitiva.
De acuerdo con lo anterior, el demandante considera que si hubiera acudido el a-quo a los criterios de tasación previstos en la norma que reclama como inaplicada, la fijación de la pena de prisión no habría superado el límite mínimo de treinta y dos meses previsto para la conducta punible, dado que en la acusación no se atribuyeron causales genéricas de intensificación punitiva, sentido en el que solicita casar el fallo impugnado y, consecuencialmente, otorgar al acusado la suspensión condicional de la condena.
CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA
El Procurador Primero Delegado para la Casación Penal solicita no casar el fallo objeto de impugnación, con base en lo siguiente:
Respecto del cargo principal en el que se depreca la nulidad por violación al principio de investigación integral, señala que apreciada de manera objetiva la realidad fáctica que enseñan las pruebas, los elementos de persuasión que echa en falta el actor en nada varían el sentido del fallo, toda vez que los obrantes llevan a la convicción necesaria, más allá de toda duda razonable, acerca de la ocurrencia de la conducta punible y la responsabilidad del procesado en la misma.
Acerca del cargo subsidiario de nulidad desde el fallo de primer grado porque no se motivó la negación de la prisión domiciliaria, el agente del Ministerio Público sostiene que la pretensión carece de sustento, toda vez que si bien los fundamentos de hecho y de derecho expuestos al respecto no son del todo pertinentes, sí son suficientes, aunque no cuantiosos, para deducir claramente la necesidad...
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