Providencia de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 36229 del 19-10-2011
| Fecha | 19 Octubre 2011 |
| Número de expediente | 36229 |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Tipo de proceso | CASACIÓN |
Magistrada Ponente:
M.D.R.G.M.
Aprobado Acta No. 373
Bogotá D.C., diecinueve (19) de octubre de dos mil once (2011).
VISTOS
Recibido el concepto del Ministerio Público, procede la Sala a pronunciarse de fondo sobre la demanda de casación presentada por el defensor de M.C.C. y R.V.V., contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Neiva el 11 de noviembre de 2010, confirmatoria de la dictada por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de la misma ciudad el 24 de agosto de igual año, por cuyo medio condenó a los procesados como autores penalmente responsables del delito de ejercicio ilícito de actividad monopolística de arbitrio rentístico.
HECHOS
El 21 de diciembre de 2002 M.C.C. y R.V.V. rifaron un vehículo usado chevrolet Samurai, con premios secos en efectivo. B.R.O. ganó el sorteo, pero al reclamar encontró que los organizadores no tenían el automotor, razón por la cual recibió $5’200.000 en efectivo y una letra de cambio por $2’300.000.
ACTUACIÓN PROCESAL
La Fiscalía Seccional de Neiva adelantó la correspondiente indagación preliminar y luego de practicar algunas diligencias declaró abierta la instrucción en cuyo marco vinculó mediante indagatoria a M.C.C. y R.V.V..
Clausurada la instrucción, el sumario fue calificado el 29 de agosto de 2005 con resolución de acusación en contra de los procesados, como presuntos autores del delito de ejercicio ilícito de actividad monopolística de arbitrio rentístico.
Impugnada la acusación por el defensor, el 20 de diciembre de 2006, la Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal Superior de Neiva la confirmó.
La fase del juicio le correspondió al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Neiva, despacho que una vez surtido el rito pertinente profirió fallo el 24 de agosto de 2010, condenando a M.C.C. y R.V.V. a la pena principal de treinta y seis meses de prisión y multa de cien salarios mínimos legales mensuales vigentes, como autores penalmente responsables del delito objeto de acusación.
Impugnada la sentencia por el defensor de los procesados, el Tribunal Superior de la citada ciudad la confirmó mediante proveído del 11 de noviembre de 2010, decisión contra la cual el mismo profesional interpuso recurso extraordinario de casación, allegando en tiempo el correspondiente libelo.
A través de providencia del 12 de abril de 2011, la Sala decidió admitir la demanda; se surtió traslado al Ministerio Público y se ha recibido el respectivo concepto.
LA DEMANDA
Como quiera que la sentencia se emitió con carácter condenatorio por un delito sancionado con pena de prisión de tres a cinco años, el libelista acudió a la casación excepcional prevista en el inciso tercero del artículo 205 de la Ley 600 de 2000, con el propósito de sentar criterio jurisprudencial en relación con “el ámbito de la tipicidad y el objeto jurídico de la norma sustancial contenida en el art. 312 del C.P. de 2000”.
Cargo único: Violación directa de la ley sustancial
Al amparo de la causal primera de casación, cuerpo primero, el defensor afirma que se violó de manera directa la ley sustancial, en particular el artículo 312 del Código Penal, por aplicación indebida.
Ello por cuanto los falladores se salieron del marco objetivo (tipicidad) del delito de ejercicio ilícito de actividad monopolística de arbitrio rentístico, para ubicar dentro de la norma hechos que no caben en ella.
Así, refiere que el tipo penal del artículo 312 exige objetivamente a) ejercer una actividad que corresponda a un monopolio; b) que ese monopolio se haya establecido como arbitrio rentístico; c) que para tal actividad no se tenga autorización o permiso de la autoridad competente; d) que se deba pagar el impuesto.
La conducta de los procesados se concretó, señala, en la realización de la rifa de un vehículo usado con premios secos en dinero efectivo sin pagar impuestos; sin embargo, esa clase de juego está prohibido en el numeral 3 del artículo 2 del Decreto 1968 de 2001, y, por tanto, no se encuentra incluida dentro del monopolio del Estado con fines rentísticos. Por ende, su realización no genera tributos, con lo cual el fisco del Estado no resultó lesionado.
Consecuencia lógica de lo anterior, agrega, es que las rifas sin permiso de autoridad y sin el pago de impuestos, no encajan en la descripción objetiva del artículo 312 del Código Penal y, por tanto, las sentencias de primera y segunda instancia proferidas contra los procesados conllevan aplicación indebida de la norma sustancial contenida en dicho artículo.
Por ello, la demanda pretende obtener la efectividad del derecho material, la unificación de la jurisprudencia, restablecer el debido proceso y lograr la reparación de los agravios inferidos a los procesados al emitirse una sentencia de condena respecto de unos hechos no contemplados como delictivos en el artículo 312 del estatuto penal.
Finalmente, solicita a la Sala casar el fallo atacado y en su lugar proferir la sentencia que estime ajustada a derecho.
Concepto del Ministerio Público
La Procuradora Delegada considera que le asiste razón al demandante en su aspiración porque no se puede condenar a M.C.C. y R.V.V. por la comisión del delito tipificado en el artículo 312 del Código Penal, teniendo en cuenta que el comportamiento objeto de reproche penal se centra en el ejercicio de la actividad monopolística de arbitrio rentístico, y realizar una rifa de bienes usados es conducta atípica, pues esa modalidad de juego se encuentra expresamente prohibida en el artículo 2 del Decreto 1968 de 2001.
El monopolio rentístico, señala, se estableció en el artículo 336 de la Constitución Nacional como excepción del principio de libertad económica con el propósito de obtener recursos para el financiamiento estatal.
En tal sentido, afirma, dicha norma constitucional definió que los recursos obtenidos con ocasión del monopolio de los juegos de suerte y azar tendrían como destino específico contribuir a financiar los servicios de salud. Además, dicha preceptiva delegó en el legislador la potestad de crear monopolios y definir el régimen propio de cada uno de ellos.
La conducta por la cual fueron condenados los procesados consistió en la realización, sin autorización y sin cancelar impuestos, de una rifa con un plan de premios de un millón y cien mil pesos a entregarse el 7 y 14 de diciembre de 2002 y un automóvil usado Chevrolet Samurai para el sorteo del 21 de diciembre del mismo año.
Teniendo en cuenta que el Decreto 1968 de 2001 prohibió las rifas de carácter permanente y las que ofrecen bienes usados y premios en efectivo, puede colegirse que estaban vedados los objetos que los enjuiciados rifaron y por ello no podían obtener autorización de los organismos competentes ni cancelar tributos por el sorteo. En otras palabras, la calidad de los bienes ofrecidos en esa rifa impide considerarlos objeto de monopolio de arbitrio rentístico, razón por la cual, por sustracción de materia, no es posible centrar el reproche penal en la existencia o no de la licencia administrativa.
El tipo penal del artículo 312 del Código Penal se perfecciona con la ejecución de una actividad económica establecida por el Estado como monopolio de arbitrio rentístico. En consecuencia, en el presente caso tal elemento normativo del tipo está ausente porque la conducta desplegada no fue una de aquellas prohibidas en la ley y, por tanto, no podían generar rentas al fisco ni era susceptible de ser autorizada por el organismo administrativo correspondiente.
Solicita, finalmente, casar la sentencia del 11 de noviembre de 2010 por el Tribunal Superior de Neiva, pues los cargos formulados tienen vocación de prosperidad.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
En orden a definir el único cargo formulado por el censor contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Neiva el 11 de noviembre de 2010, confirmatoria de la dictada por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de la misma ciudad el 24 de...
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