Providencia de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 25747 del 01-08-2007
| Fecha | 01 Agosto 2007 |
| Número de expediente | 25747 |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Tipo de proceso | CASACIÓN |
Proceso No 25747
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente
Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 136Bogotá, D.C., primero de agosto de dos mil siete
V I S T O S
Juzga la Corte en sede de casación la sentencia de segundo grado del 11 de noviembre de 2005, proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual confirmó con modificaciones el fallo dictado por el Juzgado 41 Penal del Circuito de la misma ciudad, condenando al procesado M.H.S. NÚÑEZ a las penas principales de 39 meses de prisión y multa de $41.763.000, y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena privativa de la libertad, como autor de los delitos de peculado por apropiación atenuado y omisión de agente retenedor o recaudador.
HECHOS
De acuerdo con lo reseñado en la sentencia, el 22 de febrero de 2002, la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN- presentó denuncia penal contra M.H.S.N., en su condición de representante legal de la sociedad Industrias Franklin Ltda., identificada con el Nit. 800.174.462, porque no canceló a la entidad el recaudo de retención en la fuente y del impuesto a las ventas entre los meses de enero de 1998 y abril de 2001, suma que ascendió a $41.763.000.
ANTECEDENTES PROCESALES
La investigación por tales hechos se asumió por la Fiscalía 200 Seccional de la Unidad Primera de Delitos contra la Administración Pública y de Justicia, despacho que ordenó la apertura de investigación el 2 de abril de 2002, vinculando mediante indagatoria a M.H.S. NUÑEZ.
Cerrado el ciclo instructivo, el 11 de septiembre de 2002 se calificó el mérito del sumario con resolución de acusación contra el mencionado S.N., por el delito de omisión del agente retenedor o recaudador, en concurso homogéneo sucesivo, decisión que impugnada por la defensa, se confirmó por un Fiscal de la Unidad Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, según resolución del 27 de junio de 2003.
El conocimiento del juicio estuvo a cargo del Juzgado Cuarenta y Uno Penal del Circuito de Bogotá, despacho que después de evacuar el trámite pertinente dicto sentencia de primera instancia el 10 de marzo de 2005, en la que condenó a M.H.S.N. a la pena principal de 42 meses de prisión y multa en cuantía de $43.763.000, como autor responsable del delito de omisión del agente retenedor o recaudador.
También le negó la condena de ejecución condicional, pero le concedió la prisión domiciliaria, y lo obligó a pagar por concepto de perjuicios materiales cuarenta y un millones setecientos sesenta y tres mil pesos ($41.763.000), más los intereses causados desde la época de los hechos hasta el pago efectivo.
El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor del procesado, por favorabilidad condenó al procesado por el delito de peculado por apropiación atenuado por la cuantía en concurso homogéneo y sucesivo, y omisión de agente retenedor o recaudador, por lo cual redujo la pena principal a treinta y nueve (39) meses de prisión y la multa a cuarenta y un millones setecientos sesenta y tres mil pesos ($41.763.000), así como la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, que fijó en ese mismo término.
Contra la sentencia del Tribunal, el defensor de S.N. interpuso recurso extraordinario de casación, cuya demanda se declaró ajustada a derecho en auto del 17 de julio de 2006.
LA DEMANDA
Un único cargo postula el defensor contra la sentencia de segunda instancia, al amparo de la causal primera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, cuya fundamentación bien puede resumirse de la siguiente manera:
El censor acusa la sentencia de segundo grado de ser violatoria por vía indirecta de la ley sustancial, al incurrir en error de hecho derivado de un falso raciocinio al apreciar la prueba documental por medio de la cual el procesado ofreció un acuerdo de pago a la DIAN, lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos 22 y 402 (inciso 1°) del actual Código Penal y 133 (inciso 1°) del anterior, modificado por los artículos 18 y 19 de la Ley 190 de 1995, y a la falta de aplicación del artículo 12 de aquel estatuto y 42 de la Ley 633 de 2000, que modificó el artículo 402 del Código Penal.
En orden a fundamentar su tesis, recuerda que durante su injurada M.H.S.N. afirmó su deseo de concretar con la DIAN “un acuerdo de pago y revisar unas compensaciones que no han sido admitidas…”, advirtiendo que el día anterior a aquel en el que se surtía la diligencia, esto es el 22 de julio de 2002, hizo la solicitud y presentó ante la DIAN una carta relacionando los bienes que irían a respaldar la deuda, manifestando además de que quedaba a la espera de unas eventuales compensaciones, petición frente a la cual, la entidad recaudadora guardó completó silencio en evidente abuso de su posición.
Y es precisamente en la valoración de este hecho en el que el fallador de segunda instancia incurre en el falso raciocinio, pues estimó como “carente de cualquier eficacia probatoria” el documento del 24 de julio de 2002 suscrito por el procesado, el cual radicó el 30 de agosto siguiente en la DIAN, más concretamente en la Administración Especial de Impuestos de las Personas Jurídicas de Bogotá, por cuyo medio solicitó la “facilidad del pago” de la deuda contraída con esa entidad y diferir su cancelación a sesenta meses y ofreció en garantía el inmueble ubicado en el Condominio Campestre Torrelaloma, S.L.P. (sin precisar el municipio), avaluado en setenta millones de pesos.
Dice que el falso raciocinio es de tal naturaleza que llevó al fallador a sostener que el pretendido pago no tenía ninguna trascendencia a fin de obtener la extinción de la acción penal porque la institución sólo se materializaba con la extinción de la obligación tributaria por pago o compensación, olvidando que desde la sentencia de la Corte Constitucional C-009 de 2003, quedó al margen de cualquier discusión la vigencia del parágrafo del artículo 42 de la Ley 655 de 2002, en cuanto dispone que:
“…Tampoco habrá responsabilidad penal cuando el agente retenedor o responsable del impuesto sobre las ventas demuestre que ha suscrito acuerdo de pago por las sumas debidas y que este se está cumpliendo en debida forma…”
Por tanto, estima que contrario a lo señalado por el Tribunal, ese parágrafo supone que la “conducta punible ya se ha perfeccionado” y de allí la posibilidad de un acuerdo de pago como causa de extinción de la acción penal. Si no fuera así, agrega, absurdo sería que un comportamiento que no es punible pudiera ser objeto de previsiones tales como la contenida en el parágrafo invocado. Es precisamente porque el retenedor, o el recaudador, incurrió en la descripción contenida en el tipo penal que una satisfacción posterior de la obligación le genera beneficios de carácter sustancial respecto de su situación jurídica.
Sostiene que el acuerdo de pago pretendido por el procesado de manera reiterada ante la administración, debe recibir un tratamiento conteste con su naturaleza y que no hacerlo, se traduce en consecuencias que impiden la declaración de su responsabilidad penal.
Refiere que para la existencia de un “acuerdo” es necesario que concurra por lo menos la voluntad de dos partes, y si bien en el sub judice se contó con la del procesado, no así con la de la DIAN, a pesar de lo expuesto por la Corte Constitucional en sentencia del C-1144 del 30 de agosto de 2000, de la cual extrae que si el legislador penaliza a los particulares cuando retienen indebidamente los recursos fiscales con los cuales se aseguran los fines del Estado, igual es necesario que éste facilite las vías para materializar ese cometido a través del ingreso de los recaudos y una forma de lograrlo es por medio de un “acuerdo de pago”.
Entonces, según el defensor, no es posible afirmar que el comportamiento del ciudadano, en este...
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Providencia de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 27609 del 24-10-2007
...style="text-decoration:none">[2] Fol. 12 del c.o. [3] Fol. 19 del c.o. [4] Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 1 de agosto de 2007. R.. 25747. [5] Fecha de la consignación de $4’856.000 en el Banco Agrario de Colombia ...