Providencia de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 29711 del 02-09-2008
| Número de expediente | 29711 |
| Fecha | 02 Septiembre 2008 |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Tipo de proceso | CASACIÓN |
Proceso No 29711
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
Dr. S.E.P.
Aprobado Acta n.° 248
Bogotá, D.C., dos de septiembre de dos mil ocho.
VISTOS
La Corte resuelve el recurso extraordinario de casación interpuesto en nombre del procesado IVÁN OTÁLVARO MURCIA contra la sentencia de segunda instancia proferida el 27 de noviembre de 2007 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Florencia, que confirmó la emitida el 14 de septiembre de 2006 por el Juzgado 1º Penal del Circuito de esa ciudad, que lo condenó a las penas de 3 años de prisión, multa por 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la privativa de la libertad, como autor material del delito de cohecho impropio.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL
El tribunal los reseñó de la siguiente manera:
“G.E.C., Gerente de la Nueva Lotería del C., el 31 de marzo de 2000, ante el Cuerpo Técnico de Investigación, presentó informe de anomalías encontradas en el proceso de circularización de cartera con distribuidores de la Lotería Nacional, las cuales correspondían a entregas de dinero en efectivo y un depósito efectuado el 22 de diciembre de 1998 por la suma de $500.000 en la cuenta personal de I.O.M. quien se desempeñaba como J. de la División Comercial de la Lotería del C..”
Con base en la denuncia mencionada, la Fiscalía 8ª Delegada ante los Jueces del Circuito de Florencia ordenó indagación preliminar mediante resolución del 10 de abril de 2000, la cual culminó cuando el 21 de julio del mismo año decretó la apertura de instrucción.
OTÁLVARO MURCIA fue escuchado en indagatoria el 6 de septiembre de 2000 y el 31 de octubre del mismo se le afectó con detención preventiva como autor de cohecho impropio.
Con resolución del 6 de marzo de 2003 se declaró clausurado el ciclo instructivo, el cual fue calificado, el 12 de mayo de 2003 con acusación respecto de IVÁN OTÁLVARO MURCIA por el delito de cohecho impropio a que se refiere el artículo 142 del Decreto 100 de 1980.
Apelada esa determinación por la defensa, fue confirmada el siguiente 24 de noviembre de 2003, por la Fiscalía 1ª Delegada ante el Tribunal Superior.
La fase del juicio fue avocada por el Juzgado 1º Penal del Circuito de Florencia, en el cual se realizó la audiencia pública el 8 de marzo de 2006, antesala del fallo condenatorio ya comentado, que a su vez fue objeto de confirmación con el que fue atacado extraordinariamente por vía casacional.
Con auto del 8 de mayo de 2008, la Corte declaró ajustada la demanda de casación a las prescripciones legales y ordenó traslado al agente del Ministerio Público para que rindiera concepto; el 13 de agosto que pasó el Delegado lo allegó.
LA DEMANDA
El demandante acusa la sentencia de segunda instancia de ser violatoria de la ley sustancial de manera indirecta, a causa de un error de hecho por falso juicio de existencia por suposición, que se tradujo en el quebranto por aplicación indebida del artículo 142 del Decreto 100 de 1980, modificado por el artículo 23 de la Ley 190 de 1995, de acuerdo con los razonamientos que siguen:
El sentenciador supuso las pruebas de la calidad de servidor público y de las funciones propias del cargo que desempeñaba OTÁLVARO MURCIA para la época en que se cometió la conducta. Hay vacío probatorio porque no se allegó ningún elemento que acredite que el procesado era servidor público.
Supuso el fallador que como IVÁN OTÁLVARO era J.C., tenía de modo inexorable la función de decidir el cupo de billetería correspondiente a cada distribuidor y, por tanto, la oportunidad de tener la calidad de sujeto agente activo para cometer el delito de cohecho, por cuanto con esas función y calidad recibió quinientos mil pesos de un distribuidor para que le aumentara el número de billetes a comercializar del Sorteo Extraordinario de Navidad de 1998
Se supuso la prueba por cuanto es de elemental hermenéutica probatoria que en la mayoría de delitos contra la administración pública, para demostrar la materialidad de la infracción se debe allegar tanto el decreto de nombramiento y acta de posesión como el manual de funciones que prevea “las expresas y exclusivas funciones del sujeto agente pasivo de la acción penal” al que se le pretende atribuir la ejecución de un delito especial, en tanto la Constitución señala que no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley y que los servidores públicos ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento (artículos 122 y 123).
Pese a que el instructor apenas intentó allegar esas imprescindibles acreditaciones documentales, ni el decreto de nombramiento ni el acta de posesión ni el manual de funciones fueron incorporados, con la anotación que ninguno de los funcionarios que dirigieron el proceso tuvieron el cuidado de al menos solicitar el último de los mencionados, el cual es básico y fundamental para “el estudio y definición del tipo penal que describe y pune” el cohecho impropio.
En este proceso, se reitera, nunca quedó demostrada la calidad de servidor público del procesado ni las funciones que legalmente cumplía en el cargo de J.C. de la Lotería del C..
Fue tan pobre la actividad probatoria, que el instructor y el juez, como se puede verificar en el expediente y en los fallos, se contentaron con la mención de OTÁLVARO MURCIA en su indagatoria, cuando dijo que los quinientos mil pesos que se consignaron en su cuenta del Banco Cafetero correspondían a un “favor” por una gestión que él realizó ante las oficinas del Sorteo Extraordinario de Navidad, para dar por demostrada no sólo la materialidad de la infracción sino la responsabilidad de aquél.
Se trata de un error palpable, ostensible y que incide de modo directo en la sentencia, la cual contiene suposiciones pese a que el legislador exige que toda providencia judicial debe estar fundada en prueba legal, regular y oportunamente allegada y controvertida en el proceso, según lo señala el artículo 232 del Código de Procedimiento Penal.
Documentalmente no se sabe cuáles eran las funciones oficiales “de quien sin estar de la misma manera acreditado con ese medio de convicción idóneo, ostentaba la calidad de servidor público” y que en ejercicio de sus funciones pudo dar lugar a torcidos recibos de dinero o dádivas para sí o para otra persona, en este caso, de un particular distribuidor de loterías, para hacer algo en cumplimiento de sus funciones oficiales.
El sentenciador supuso que obraba en el expediente el manual de funciones que detallara lo que el J.C. de la Lotería del C. tenía que hacer, como, por ejemplo, planificar, organizar, repartir y distribuir billetes de los diferentes productos comercializados por esa entidad.
Eso no está demostrado en parte alguna y pese a eso el sentenciador imaginó que existía el documento, con lo que desconoció respecto de la demostración del tipo objetivo del cohecho impropio, que el reproche se enfoca sobre el “acto que deba ejecutar en el desempeño de sus funciones”, lo que hace imprescindible la demostración inequívoca de las funciones legales asignadas al J.C. de la Lotería del C., para establecer si entre ellas estaba la de asignar, repartir o distribuir el número de billetes entre los distintos distribuidores.
Tampoco hay documento que demuestre cuál la naturaleza, clase y ámbito de competencia de la Lotería del C. ni del Sorteo Extraordinario de Navidad. Los falladores supusieron y dieron por probado, sin estarlo, que son entidades públicas y que como el procesado reconoció que trabajó en la primera, éste tenía la calidad de servidor público.
El yerro en comento condujo al quebranto indirecto de la citada norma de derecho sustancial por aplicación indebida. Sin demostración de la condición de servidor público del procesado ni que éste tuviera la función oficial de decidir la repartición de billetes de lotería entre los distribuidores, el sentenciador no podía tener por acreditadas las exigencias del tipo objetivo de cohecho impropio, a no ser con base en suposiciones, como así lo hizo.
Se procedió en contra de OTÁLVARO MURCIA desde la resolución de su situación jurídica, sólo con base en la ‘confesión’ que “de su conducta delictiva hiciera” en la indagatoria. Ningún otro soporte tuvieron acusador y sentenciadores en sus decisiones, como se puede apreciar en apartes de sus respectivos contenidos.
Carece de fundamento probatorio el fallo recurrido, porque el vacío que al respecto existe fue suplido por meras suposiciones, las cuales no pueden tomarse como medios de convicción en nuestro sistema jurídico. Esas suposiciones sustentaron el delito objeto de imputación y la declaratoria de responsabilidad, es decir, tienen trascendencia inocultable en la sentencia, en la cual no aparece referencia documental, distinta a la mención del procesado, que demuestre que éste tenía la calidad de servidor público y que por la función oficial “se le allanaba el camino para cohechar”, como tampoco se demostró que por la época de los hechos ejerciera funciones públicas, que fuera J.C. de la Lotería del C. o Gerente de esta entidad, como para que pudiera decidir sobre la asignación de la billetería a los distribuidores a ella vinculados.
Siendo que hay inescindible vinculación sustancial entre los inexistentes documentos, cuya ausencia la suplió el juzgador con su imaginación al...
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