Providencia de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 34109 del 01-06-2011
| Fecha | 01 Junio 2011 |
| Número de expediente | 34109 |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Tipo de proceso | CASACIÓN |
Magistrada Ponente:
F.A.C.C.
Aprobado Acta No.188
Bogotá D.C., primero (1°) de junio de dos mil once (2011).
VISTOS
Se pronuncia la Sala sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del acusado G.P.B., contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Ibagué el 19 de enero de 2010, a través de la cual confirmó la dictada por el Juzgado Penal del Circuito de Purificación el 15 de octubre de 2009 en la que se condenó al procesado como autor penalmente responsable del delito de ejercicio ilícito de actividad monopolística de arbitrio rentístico.
ANTECEDENTES FÁCTICOS
Los hechos que motivaron esta investigación fueron adecuadamente sintetizados por el ad quem, en los siguientes términos:
Tuvieron ocurrencia el 11 de noviembre de 2008 en la calle 12 número 8-84 Barrio Santa Ana del municipio del G., siendo las 14:40 horas cuando dando cumplimiento a una orden de allanamiento y registro de inmueble ordenado por la F.ía Cuarenta y Seis Seccional del G., en dicho lugar se encontraron los siguientes elementos: una carpeta con 27 planillas de escrutinio, talonarios con el logotipo bono promocional y social “ASO-DESCOM EAT”, los cuales 92 estaban sin diligenciar y 951 diligenciados; 70 recibos de caja menor para el pago de primas de los empleados; derechos de petición solicitando autorización para comercializar dichos bonos; la suma de $1.060.150 en monedas y billetes de varias denominaciones, elementos que estaban en diferentes sitios del inmueble que se tenía destinado como local para la venta de chance ilegal, lugar donde se encontraba sentado detrás del mostrador el señor G.P.B. en compañía de M.C.V., administradora de ese local.
ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES
1. En audiencia del 12 de noviembre de 2008 se llevó a cabo audiencia de legalización de allanamiento ante el Juzgado Tercero Promiscuo Municipal con función de control de Garantías del municipio del G., autoridad que con la participación del F. y el Ministerio Público, decidió impartir legalidad a la diligencia de allanamiento y registro sobre el inmueble ubicado en la calle 12 número 8-84 Barrio Santa Ana del municipio del G..
2. Como consecuencia de la captura de G.P.B. y M.C.V., el 12 de noviembre a las 2.30 de la tarde, ante el Juzgado Tercero Promiscuo Municipal con función de control de Garantías del municipio del G., se dio inicio a las audiencias de legalización de captura, legalización de incautación de elementos, formulación de imputación y solicitud de imposición de medida de aseguramiento.
En dicha diligencia, el Juez de Garantías declaró legal la captura de M.C.V. y G.P.B., lo cual fue objeto de impugnación por parte de la defensa de este último; igualmente avaló la incautación de los elementos recaudados durante la diligencia de allanamiento y registro. Por su parte, la F.ía imputó a ambos capturados el cargo de ejercicio ilícito de actividad monopolística de arbitrio rentístico, frente al que M.C.V., se allanó, mientras que G.P.B. rechazó su responsabilidad en dicho comportamiento. Por último, la solicitud de medida de aseguramiento fue retirada por parte del delegado del ente acusador.
3. El recurso de apelación que interpuso la defensa contra la decisión que decretó la legalidad de la captura fue resuelto en forma favorable por el Juzgado Único Penal del Circuito de Conocimiento del G. que dispuso la ilegalidad de la aprehensión de P.B..
4. El 10 de octubre de 2008, la F.ía General de la Nación presentó escrito de acusación en aras de que se adelantara juicio contra G.P.B. como presunto autor del delito de ejercicio ilícito de actividad monopolística de arbitrio rentístico.
5. La audiencia juicio oral correspondió ser adelantada por el Juzgado Único Penal del Circuito del municipio de Purificación ante el impedimento de su homólogo de la localidad del G., despacho que el 15 de octubre de 2009, resolvió condenar al procesado a la pena de cinco (5) años de prisión y multa de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes, como autor del delito de ejercicio ilícito de actividad monopolística de arbitrio rentístico, a la vez que le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.
6. Recurrida la sentencia de primera instancia por parte de la defensa, el Tribunal Superior de Ibagué decidió confirmarla en su integridad.
7. Contra la sentencia de segundo grado, la defensa recurre en casación.
LA DEMANDA
- Primer cargo- Causal Segunda: Vulneración del derecho de defensa
Este cargo lo funda el censor en el hecho de que no se permitió la participación de la defensa y del indiciado en la audiencia de legalización de allanamiento, quien para ese momento y como consecuencia de dicha diligencia, ya se encontraba privado de su libertad.
1.1 Sostiene el recurrente que conforme al artículo 126 de la Ley 906 de 2004, la condición de imputado se adquiere también con la captura, lo que a la luz del artículo 155 ibíd conlleva a que las audiencias preliminares se lleven a cabo en presencia del procesado y su defensor, en orden a que se pueda ejercer la facultad contenida en el artículo 236 de la misma normatividad, cual es la de la impugnación de la decisión. Para el efecto la demanda cita la casación 28535 del 9 de abril de 2008.
1.2 Concluye que la diligencia de allanamiento y registro debe ser declarada ilegal por haberse impedido a la defensa oponerse a la solicitud de la F.ía, controvertir las pruebas aportadas por este sujeto procesal e interponer los recursos.
- Segundo Cargo- Vulneración del debido proceso
Este reparo lo sustenta en la pretermisión de la audiencia preliminar para el control de legalidad de los elementos recogidos en la diligencia de allanamiento y registro.
2.1 La defensa afirmó que en la audiencia para la legalización del allanamiento, el Juez de Control de Garantías predeterminó el artículo 237 de la Ley 906 de 2004 en razón a que se declaró la legalidad de dicha diligencia sin que el Juez de Garantías escuchara a alguno de los funcionarios que participaron en la diligencia y acogiera los argumentos de la F.ía que en manera alguna fueron claros sobre los motivos que sustentaron la orden de allanamiento.
2.2 Indicó que si bien es cierto, el Juez de Garantías impartió legalidad al allanamiento, no hizo lo propio frente a los elementos y evidencia recaudados en ese procedimiento, los cuales ni siquiera fueron expuestos físicamente ante esa autoridad tal cual se desprende del contenido del acta de la audiencia respectiva, situación que con claridad conlleva a la indebida incorporación de tales medios de convicción, lo que resulta en una afectación a la estructura del proceso.
- Tercer Cargo-Causal Tercera: Falso juicio de legalidad por desconocimiento de las reglas de producción de la prueba.
Señaló el libelista que la diligencia de allanamiento y registro carece de validez frente al desconocimiento de las reglas prevista en el artículo 225 de la Ley 906 de 2004, dado que el allanamiento se hizo sobre zonas que no estaban especificadas en la orden, no se dejó constancia de la oposición de los moradores para que se realizara el procedimiento y se omitió el deber de dar lectura al acta correspondiente. Y concluyó que el acta de allanamiento y registro que sirvió como prueba fundamental para endilgar responsabilidad a G.P.B. no cumplió con los requisitos establecidos en el artículo 225 del Código de Procedimiento Penal y por tanto carece de legalidad.
4. Cuarto Cargo (Subsidiario)- Causal Segunda: Falta de aplicación
Para el defensor el Tribunal incurrió en una vulneración del artículo 38 del Código Penal por falta de aplicación de dicho precepto, en la medida en que los aspectos personales del acusado necesarios para la determinación del factor subjetivo del sustituto de la prisión...
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