Providencia de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 32196 del 09-09-2009
| Fecha | 09 Septiembre 2009 |
| Número de expediente | 32196 |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Tipo de proceso | CASACIÓN |
Proceso No 32196
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
MAGISTRADO PONENTE
A.G.Q.
Aprobado: Acta No. 283
Bogotá. D.C., nueve (09) de septiembre de dos mil nueve (2009).
MOTIVO DE LA DECISIÓN
Decide la S. si es procedente admitir la demanda de casación presentada por el defensor de L.C.B., contra la sentencia dictada el 27 de marzo de 2009 por el Tribunal Superior de Bogotá.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL
1. Así resumió el Tribunal la cuestión fáctica:
“M.L.J. de Sarmiento otorgó poder a la abogada y aquí procesada L.C.B., para reclamar ante el Tribunal Contencioso Administrativo de San Andrés Islas una sustitución de pensión a cargo de la Policía Nacional y como consecuencia del fallo a su favor, se ordenó el pago de la suma de $199’747.208.38, la cual fue consignada a la cuenta de la abogada en mención el 3 de marzo de 2006. A. no tener noticia la beneficiaria y enterarse del pago a través de la pagaduría de la Policía, le reclamó a la abogada quien le consignó en su cuenta tan solo la suma de $30.000.000 el 7 de junio de 2006.
Instaurada denuncia penal por la apropiación del dinero y por tratarse de delito de impulso querellable, el 24 de octubre de 2006 se realiza diligencia previa de conciliación ante Fiscalía (sic) 162 Seccional en la cual la abogada C.B. expresa que el 15 de noviembre de 2006 consignará la suma de $110.000.000 en la cuenta de la denunciante, suma de la cual, dice la Fiscalía, canceló $40.000.000, sin que reintegrara los $70.000.000.oo restantes.
Posteriormente se tiene conocimiento que la abogada para cubrir los $110.000.000 había girado a la agraviada un cheque por igual suma que el banco no pagó por ausencia de fondos[1]”.
2. A solicitud de la Fiscalía 162 Seccional de la Unidad de Delitos contra la Fe Pública y el Patrimonio Económico, el 9 de enero de 2007 se llevó a cabo audiencia preliminar, en la que el Juzgado 28 Penal Municipal de Bogotá con funciones de control de garantías declaró en contumacia a la señora L.C.B., reconoció personería al defensor y, una vez formulada la imputación por la conducta de abuso de confianza consagrada en el artículo 250 del Código Penal, le impartió aprobación por encontrarla ajustada a derecho[2].
3. El 10 de abril de 2007, el Juzgado 26 Penal del Circuito de Bogotá con funciones de conocimiento realizó la audiencia de formulación de acusación, en el transcurso de la cual la fiscalía aclaró que se trataba del delito de abuso de confianza agravado - artículos 249 y 267 del Código Penal- razón por la cual el despacho declaró su incompetencia y dispuso remitir el asunto al Tribunal para que resolviera lo pertinente[3].
En cumplimiento de lo decidido por la Colegiatura, el Juzgado 9º Penal Municipal de Bogotá avocó el conocimiento de las diligencias y realizó las audiencias de formulación de acusación, preparatoria, de juicio oral y de incidente de reparación de perjuicios[4].
El 7 de noviembre de 2008, dictó el fallo de primer grado en el que condenó a L.C.B. como autora responsable del delito de abuso de confianza. En consecuencia, le impuso la pena principal de treinta (30) meses y diez (10) días de prisión, multa de veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes y la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por un periodo igual al de la pena privativa de la libertad. Le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena y le ordenó cancelar la suma de ochenta y tres millones trescientos sesenta y nueve mil pesos ($83’369.000), a título de indemnización de daños y perjuicios ocasionados a la víctima[5].
4. El Tribunal Superior de Bogotá, al resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la procesada, confirmó en su integridad la decisión del A quo, y la adicionó en el sentido de compulsar copia del fallo a la S. Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura para los fines pertinentes[6].
LA DEMANDA
Con fundamento en el numeral segundo del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, se formulan dos cargos contra la sentencia de segunda instancia, así:
Primero.
Afirma el casacionista que se vulneró el debido proceso, toda vez que los principios de la justicia restaurativa consagrados en el artículo 522 del Código de Procedimiento Penal fueron desconocidos, “ya que si se aceptare que las partes llegaron a un acuerdo conciliatorio se debió archivar el expediente por hacer tránsito a cosa juzgada” y en ese caso su incumplimiento prestaba mérito ejecutivo, es decir, generaba la posibilidad de ejercer la acción civil.
Además, se tiene constancia que el acuerdo conciliatorio se surtió respecto del punible de infidelidad a los deberes profesionales, no por el de abuso de confianza.
En ambos casos, no se agotó el requisito consagrado en el citado precepto, con lo cual se afectó la estructura del proceso.
La Corte Constitucional, en sentencia C-591 de 2005, señaló que la conciliación ante el fiscal es viable dentro del nuevo sistema para los delitos que requieren querella de parte, y en la actuación no consta que se haya adelantado por el delito por el cual fue condenada la procesada. Por ello, le asistía razón al abogado defensor que recurrió el fallo del A quo en apelación.
Afirma que las siguientes hipótesis llevan a la misma conclusión:
(l) Si fue válida la conciliación efectuada ante la fiscalía, quiere decir que se llegó a un acuerdo conciliatorio entre las partes; en consecuencia, de acuerdo con el artículo 522 del Código de Procedimiento Penal, se debió archivar el expediente y por tanto no era viable continuar con el ejercicio de la acción penal. Aunque el acta de conciliación legalmente celebrada presta mérito ejecutivo, también se debe tener en cuenta que se giró un título valor que, si bien fue impagado por fondos insuficientes, como se demostró en el juicio, abría la posibilidad de ejecutarlo mediante el ejercicio de la acción civil.
Las causas por las cuales la procesada no pagó el cheque “con el cual se había novado la obligación contraída en el acuerdo conciliatorio”, nunca se debatieron y además se olvidó, que ésta consignó una considerable suma de dinero a la cuenta de la ofendida, dando fe de su intención de cumplir lo pactado. Si se hubiera sustraído totalmente de ese acuerdo, el caso sería distinto, pues ahí si quedaría demostrado el dolo y, la asistiría razón al Tribunal en cuanto al engaño y mendacidad que predica.
En todo caso, como las partes sí concurrieron a la audiencia de conciliación y se llegó a un acuerdo – aunque por otra conducta- no se cumplió con lo prescrito por el artículo 522 que obliga al ejercicio de la acción penal, siempre y cuando no haya acuerdo entre las partes o ellas no concurran a la citación del fiscal.
(ll) La conciliación se surtió por un delito distinto al de la imputación. Aunque el juez que dirigió el juicio oral permitió la incorporación del acta conciliatoria objeto de debate, “es una verdad probada que ella contenía un acuerdo referido a la hipotética conducta de infidelidad de los deberes profesionales” igualmente querellable que requería de la actuación preprocesal del artículo 522.
A. respecto destaca que en desarrollo del juicio oral, el señor W.G.L.O. señaló enfáticamente que la investigación había sido adelantada por el delito de ‘falsedad en documento y falsedad en los deberes profesionales’ dando a entender que el acta así confeccionada no fue producto de un error mecanográfico, como se intentó justificar, sino el resultado consciente de una audiencia de conciliación referida a esa conducta típica.
El yerro es trascendente, porque la ley prohíbe el ejercicio de la acción penal cuando no se ha cumplido con el requisito de procedibilidad consagrado en la norma; dicho de otra manera, la audiencia de formulación de imputación no se podía adelantar por falta del requisito previo legalmente verificado.
Este es un defecto de estructura procesal que solo puede corregirse declarando la nulidad de lo actuado, desde la audiencia preprocesal que se echa de menos.
En ese sentido solicita se case el fallo impugnado.
Segundo.
La sentencia de segunda instancia se dictó en un juicio viciado de nulidad por desconocimiento de los principios de concentración, inmediación e inmutabilidad judicial, y de lo dispuesto en el artículo 454-3 de la Ley 906 de 2004, toda vez que el funcionario judicial que presidió el juicio no fue el mismo que valoró la prueba y dictó sentencia condenatoria...
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